杨**、宁夏鑫**限公司与田*建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人杨**、宁夏鑫**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永*初字第1354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人杨**及其委托代理人王**，上诉人宁夏鑫**限公司（以下简称鑫**司）的委托代理人王*，被上诉人田*的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2012年3月19日，被告杨**与被**公司签订永宁县李俊镇建设工程施工劳务分包合同。约定，被**公司将其承建的李俊镇商业街7#楼基础正负零以上部分的标段劳务交由被告杨**完成，承包方式包工不包料，劳务费以工程图纸建筑面积及房管测量中心核实建筑面积计算，每平方米382元，扣除基础部分14万元，工程开工日期为2012年3月20日，竣工验收日期为2012年7月25日。上述合同签订后，被告杨**又与原告田*达成口头协议，约定被告杨**将其从被**公司承包的劳务工程交由原告田*负责施工，并从每平米中抽取10元的管理费，原告田*在被告杨**与被**公司签订合同尾部劳务分包人处书写了自己的姓名。协议达成后，原告田*便组织人员进行施工。2013年5月，被**公司将其承建的李俊镇商业街A06、A03-2标段的劳务按图纸每平方米382元的价格承包给被告杨**后，被告杨**又将该劳务交由原告田*完成。在合同履行过程中，被**公司、杨**共向原告田*支付了劳务费885700元。原告起诉要求二被告支付工程款601537.4元，诉讼费由被告承担。

原审法院另查明，原告田*与被告杨**未结算。2013年12月，被**公司给被告杨**出具结算单。结算单中载明”一、结算项目：1、安置区：7#2533.8㎡合计2533.8u0026times;382元／㎡u003d967911.6元2、商业街：A06#1068.6㎡A03-2#736.6㎡合计：（1068.6＋736.6）u0026times;382元／㎡u003d689663元以上金额共计：1657574元；二、扣除项目：1、7#基础工程140000元，2、7#浇筑地坪2533.8㎡u0026times;7元／㎡u003d17736.6元，3、A06#.A03-2#公司泵车浇筑地坪：（1068.6＋736.6）u0026times;2元／㎡u003d3610.8元，4、7#楼粉楼梯.室外踏步返工.屋面抹灰及维修大工：100个u0026times;200元u003d20000元小工：131个u0026times;120元u003d15720元，李**工资：4000元，5、吊车费：12600元，6、借款（2013年12月8日的结算单记载借款金额为1373200元，2013年12月28日的结算单记载借款金额为1395760元）；三、下欠总额：（2013年12月8日的结算单记载下欠总额为70707元，2013年12月28日的结算单记载下欠总额为48146元）。

一审法院认为

原审法院认为，被告杨**将其从鑫**司承包的永宁县李俊镇商业街7#楼基础正负零以上部分的标段劳务及李俊镇商业街A06、A03-2标段劳务交由原告田*完成的事实，有原告田*及被告杨**的当庭陈述予以证实，法院予以认定。原告田*依约进行施工后，被告杨**也应及时向原告田*结算并支付劳务费。关于劳务的总量，虽然被告杨**未予原告田*结算，但在庭审过程中被告杨**承认其从被告鑫**司承包来的劳务全部交由原告田*施工完成，故田*所干工程的劳务总量可根据鑫**司与被告杨**结算单中记载的结算总面积（2533.8＋1068.6＋736.6）平方米u0026times;每平方米372元（扣除被告杨**每平方米10元的管理费）计算，确定为1614108元。关于扣除项目，原告田*认可7#楼基础工程的14万元、吊车费12600元、7#楼浇筑地坪费用17736.6元，法院予以采信，对于扣除项目（A06#.A03-2#公司泵车浇筑地坪费用3610.8元及7#楼粉楼梯.室外踏步返工.屋面抹灰及维修费用），被告鑫**司声称系其雇佣其他人员完成并支付了劳务费用，但没有提供相应的劳务合同或劳务费支付凭证予以佐证，故对被告鑫**司的该意见，法院不予采信。关于已付劳务费，原告田*自认被告已支付885700元，不违反法律规定，法院予以采信。虽被告杨**辩称其支付的款项不限于原告自认的部分，但在庭审过程中被告杨**提供的有田*签名的借条、欠条及存款凭证（共15份金额共624311元），案外人王**调查笔录（证实被告杨**向王*借款5万元全部用于支付原告田*劳务费）、证**某某的证言（证实的杨**代田*支付的塔吊费2万元），仅能证实被告杨**向原告田*支付694311元，即便将被告鑫**司出具的三张有田*及田*与杨**共同签名的借条（金额共85800元）也计算到已付范围内，合计金额也仅为780111元，并未超出原告自认的被告已付的劳务费，故对被告杨**的该辩解意见，法院不予采信。综上，被告杨**欠付原告田*的劳务费应为558071.4元。被告鑫**司明知被告杨**不具备相应的劳务资质，仍将工程中的劳务转包给被告杨**，应对被告杨**的行为承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：被告杨**于判决生效后向原告田*支付劳务费558071.4元，被告宁夏鑫**限公司承担连带责任。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9816元，由被告杨**、宁夏鑫**限公司负担9107元，原告田*负担709元。

上诉人诉称

宣判后，杨**、鑫**司均不服提出上诉。

杨**上诉称，一、原审法院认定事实不清，没有查清本案客观事实，判决错误。本案的事实是上诉人不存拖欠被上诉人田*劳务费558071.4元，2012年3月份上诉人与被上诉人田*共同承包了鑫**司的轻工工程，鑫**司以每平米382元的价格分包给了杨**和被上诉人田*。上诉人与被上诉人田*口头约定了分工。由上诉人负责筹措工程资金与鑫**司协调资金及其他事宜，被上诉人田*组织人员进行施工。被上诉人田*以每平方米给上诉人提取10元的管理费用，在施工过程中被上诉人鑫**司又将商业街6号、3号楼轻工交由上诉人与被上诉人田*施工。2013年12月8日鑫**司与上诉人就该涉案工程进行了初步预结算，预算涉案工程价款为1657574元。扣除鑫**司自己施工部分213668元，双方最后初步预算数额为1443906元。但与甲方监理没有进行三方工程量确认单和最终决算单。原审法院以预算价款认定本涉案劳务费的数额缺乏事实依据。判令上诉人支付被上诉人田*558071.4元，实属不当。二、原审法院采信认定证据前后矛盾。原审认定上诉人出示十九张付给被上诉人田*所雇佣人工工资共计653671元，加上三张被上诉人田*与上诉人共同签名从被上诉人鑫**司领取85800元共计780111元，加被上诉人自认885700元合计为1665811元，可本案有争议的数额1443906元，而非1614108元。原审中上诉人向法庭提交的十九张支付凭证，能客观真实的证明了本案的事实。上诉人与被上诉人田*是合伙关系，双方具体分工是上诉人与被上诉人鑫**司是轻工劳务承包关系；十九张给付凭证均由田*、鑫**司涉案工程项目部经理马**及上诉人签名后出具给工人的；欠条均在2012年4、8、12月份至2013年出具，当时2012年因鑫**司资金周转困难出于无奈出具欠条；上诉人在2014年1月28日付清欠款后，从持欠条人手中收回得，从时间上与田*向法庭提交自认帐本是二笔帐，原审法院认定并未超出与被上诉人自认885700元，对田*所提交帐本的证据采信并认定，做出上诉人与鑫**司连带支付田*558071.4元劳务费的判决，认定部分事实不清，适用法律。综上，请求撤销原判改判杨**支付田*工程款89000元或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人杨**在二审提交以下新证据：

一、安全生产责任书一份。证明工程是由杨**与田*共同承包的。

被上诉人田*质证对该证据的真实性认可，证明目的不认可。认为该证据不是工程劳务承包协议，田*本人在该协议签名，是实际施工人。

被上诉人鑫**司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。认为鑫**司将该工程承包给杨**，具体杨**与田*之间是什么关系，鑫**司不知情。

二、欠条一份。证明田*与杨**在2013年施工的时候属于合伙关系。

被上诉人田*质证对该证据的真实性认可，证明目的有异议。认为只能证明田*租住房屋欠付8100元，仅凭一张欠条不能证明杨**与田*之间属于合伙关系。如果是合伙关系，杨**为什么每平米抽10元的管理费。

被上诉人鑫**司质证认为与其公司无关。

被上诉人辩称

被上诉人田*辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决结果客观公正，请求依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人鑫**司辩称，2012年3月鑫**司将永宁县李俊镇安置区商业街3、6、7#楼正负零以上的部分以每平米382元的价格承包给杨**。工程结束后，经鑫**司与杨**进行结算，截止目前鑫**司尚欠杨**的工程款为48146元，原审法院在查明事实中已经做出了认定。杨**将涉案工程转包给田*在前期鑫**司是不知情的，具体双方如何结算以及支付工程款的金额鑫**司均不知情，请求二审法院依法判决。

鑫**司上诉称，一、本案法律关系认定错误，将合伙承包定位分包转包。2013年3月上诉人承建的永宁县李俊镇安置区商业街工程，因工期紧、人员少，挂靠在公司的杨**出面找来了田*一起承包。在原审庭审中，杨**也承认是合伙承包，鑫**司先与杨**签订了分包协议，杨**才找来了田*，为了证实工程是他们二人合伙承包，杨**又让田*在合同上签了字送到公司备案，当时二人之间就己明确的分工，由杨**负责向鑫**司要工程款，由田*组织施工，结算时每平米给杨**提10元钱，以上事实有杨**和田*的庭审笔录为证，且有两份时间不同的杨**和田*签名的合同为证。杨**在2012年11月5日、2013年2月8日、2013年5月9日直接从鑫**司领款85800元，说明杨**和田*是合伙承包涉案工程的，而不是分包转包。二、本案部分法律事实认定错误。原审中田*提出上诉人与杨**之间2013年12月的结算单中扣除的工程项目3、4两项，合计金额为43330.8元不应扣除。而原审以鑫**司不能举出对该两项工程的付费凭证就支持了被上诉人的主张，确显偏颇。2012年7月田*施工队的人都回家收粮去了，只好以当天干、当天结的形式发放了被田*甩项和返工的工程，原审没考量这一情节，实属认定事实有误。另外，本案中上诉人提交的原始借据22张，证实上诉人已向工程合伙人杨**支付了1443906元，杨**当庭认可，而原判却以不能证实杨**未与田*结算为由，否定上诉人已付清工程款的事实，是不能成立的。三、原审认定法律关系错误，部分事实认定错误，必然导致判决结果错误。田*与杨**之间属合伙纠纷，上诉人已全面完成给付义务，不应为杨**的行为承担连带责任。综上，请求撤销原判改判鑫**司在欠付48146元的范围内承担连带责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人田*辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审中**公司出具该公司职工马**出示的由杨**个人书写的收条及欠条，没有向出示该公司财务票据及账务。本案中杨**系鑫**司职工，与鑫**司具有直接的利害关系，杨**给马**出示的欠条可以随时形成，仅凭一份结算单和一份个人的收条，不能证实鑫**司实际向杨**支付了工程款。本案中**公司应该与杨**承担连带清偿责任。

被上诉人杨**辩称，承包工程是杨**和田*共同承包的，田*与杨**均从鑫**司领取过款项，该事实在原审已经查明。杨**与鑫**司已经进行简单的结算，杨**的结算行为说明杨**与田*共同承包工程，杨**从鑫**司已经将工程款除了48146元之外其余的结算清了。田*起诉杨**是因为双方之间没有结算，田*和杨**之间应当进行结算。

本院查明

二审查明的事实同原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，鑫**司将涉案的永宁县李俊镇商业街7#楼基础正负零以上部分的标段劳务及李俊镇商业街A06、A03-2标段劳务以包工不包料方式分包给杨**，后杨**又将涉案工程交由田*施工，并从中每平方米收取10元的管理费用，故本案中鑫**司系涉案工程的分包方，杨**系转包方，田*为实际施工人。鑫**司与杨**上诉称杨**与田*是共同承包人，但并未提交合伙承包的相关证据，原审中杨**陈述其与田*之间系转包关系，且鑫**司亦是同杨**进行的结算，故该上诉理由并不能成立，本院不予采信。施工结束后，鑫**司与杨**出具结算单，下欠杨**的工程款48146元，对此鑫**司与杨**均无异议，本院予以确认。杨**与田*之间未进行结算，按照鑫**司与杨**出具的结算单，有扣除项213668元。扣除项目中田*认可7#楼基础工程的14万元、吊车费12600元、7#楼浇筑地坪费用17736.6元。对于A06#.A03-2#公司泵车浇筑地坪费用3610.8元及7#楼粉楼梯.室外踏步返工、屋面抹灰及维修费用39720元鑫**司称其雇佣其他人员完成并支付劳务费用，但在一、二审中均未提交证据证实，原审中杨**认可其从鑫**司分包来的劳务全部交由田*施工完成，故可认定A06#.A03-2#公司泵车浇筑地坪及7#楼粉楼梯.室外踏步返工、屋面抹灰及维修均由田*完成。杨**上诉称其实际只欠付田*劳务费用89000元，因其在原审提交的证据金额小于田*自认已付的劳务费用，故对该上诉理由本院不予采信。鑫**司上诉称其已同杨**进行结算，其只在欠付48146元的范围内承担连带责任。按照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鑫**司作为违法分包人而非发包人理应对其违法分包的行为承担责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9816元，由上诉人杨**负担；二审案件受理费9816元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月八日