杨**与上海德**限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人上海德**限公司（以下简称德**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3135号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人德**司委托代理人李**、高朝阳，被上诉人杨**及其委托代理人许*、尚*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

杨沙仁华原审诉称，2012年5月29日，原、被告签订了《开闭所及室外电缆工程施工合同》，原告按照合同约定积极进行了施工，并按期完成了合同内容，工程于2012年11月10日经验收合格后开始通电运行。截止2014年3月，被告已支付工程款120000元，尚欠110000元（含质保金）。经原告多次催要，被告以各种理由推拖，故诉至法院，请求判令被告立即支付原告工程款110000元；本案诉讼费由被告承担。

德**司原审反诉称，第一，原告未按合同约定完成全部的工程量，涉案工程共两路电源，原告仅完成了其中的一路电源，另外一路电源是被告另行找他人进行施工的，原告对其完成的工程量负有举证责任，不能提供相应证据应承担举证不能的后果；第二，根据合同约定，需要原告提交用工资料后双方进行决算，但原告一直未提交相应资料，故本案的付款条件尚未具备；第三，原告施工的工程严重逾期，已构成违约，应承担违约责任。原、被告于2012年5月29日签订《开闭所及室外电缆工程施工合同》，约定工程总价230000元，工程范围内银川江宁国际酒店用品商贸城施工蓝图范围内明示或暗示的所有开闭所及室外电缆工程；工期30天，即原告需在2012年6月24日前竣工。但原告只逾期完成了其中一路电源送电，另一路电源送电工程（即剩余高压电缆安装敷设部分）由被告另行安排施工队进行了施工。此外，根据合同约定，原告需负责安装该工程全部高压电表，但截至目前，原告还未履行该工程第一路电表安装义务。为此提起反诉，请求判令：1.被反诉人按照合同约定向反诉人支付违约金23000元；2.被反诉人按照合同约定向反诉人返还第一路电源送电工程高压计量表一个，并履行安装义务；3.反诉诉讼费由被反诉人承担。

一审法院查明

原审法院查明，2012年5月29日，德**司（甲方）与杨**（乙方）签订《开闭所及室外电缆工程施工合同》一份，约定甲方将银川江宁国际酒店用品商贸城施工蓝图范围内明示或暗示的所有开闭所及室外电缆工程发包给乙方进行施工；工期30天，2012年5月25日开工，2012年6月24日前竣工，乙方必须在竣工时间前完成工程安装调试检测合格并正常通电运行；在乙方施工期间，若非乙方原因造成的工期延误，经监理公司现场监理工程师及甲方代表签字确认后，工期相应顺延；甲方提供主材（包括：施工图范围内高压开关柜及低压配电柜、变压器、电缆、电力套管、PVC套管、镀锌铁管、电缆盖板、警示带、电缆终端头、排接箱）；乙方负责完成甲方所提供主材的安装、敷设并在施工图范围内以轻工大包带辅材：（电缆井约46口包工包料）、高压电缆T型接头、开闭所操作警示牌、高低压配电柜内电缆走向标识牌、电力负控工程费、高低压计量表费用及宁**公司电能计量鉴定中心所需交纳的校验费；乙方负责互感器校验、开闭所、电缆的耐压试验、送电实验、正常通电运行送电验收过程中的社会关系费、定值等工作，并承担上述工作的相关费用；乙方负责提供电力安装资质，竣工资料的提交包括供电部门的验收资料和现场的竣工验收资料；乙方在承包范围施工所需工程机械、工具、辅料以及安全生产用具均由乙方自备，甲方提供的用于本合同的设备、电缆等材料运抵现场后即交付乙方，所有材料保管及现场二次搬运由乙方负责；乙方施工敷设的电缆应按规范完成两端与相关设备的电气连接，即电源点至每栋楼进户配电箱总电源开关上接线柱；本工程按国家质量验收标准和国家规范为准，为一次性验收合格工程；工程竣工验收时，乙方必须向甲方提供完整合格的竣工资料，并以此作为工程竣工结算的条件之一；工程施工质量保修期两年，自竣工验收合格且实际交付后起算；验收标准：达到供电部门和质检部门验收的要求；本工程采用固定单价包干的承包方式，施工图纸范围内包干总造价为230000元，即包括但不限于施工图纸范围内施工所需材料、辅料、垃圾清运、水电费及协调解决当地农民阻挠等全部相关费用；本合同执行过程中除设计变更外均不再调整合同总价；工程量结算：双方结算时，以固定包干价和甲乙双方书面签字确认的变更单作为工程量和价款的增减结算依据，但属于乙方原因造成的增加变更不予调整；工程量结算单经双方签字盖章且乙方开具工程保修单后，扣除5%的质保金后予以结算，质保金在保修期满后如无质量问题或维修事项予以结算，乙方不提供发票；工程竣工验收合格且正常通电运行，并向甲方交付工程竣工资料按要求交清后，乙方可向甲方提出工程结算（决算），甲方接到工程资料后，二十日内向乙方提出意见，乙方修改后交甲方审核，甲方审核通过后双方应填写工程结算单并签字盖章；工程结算单经双方签字盖章且乙方开具工程保修单后，15个工作日内向乙方支付至结算总价的95%，留5%质保金（不计算利息）；甲方需提供乙方施工所需的施工场地和作业面，协调与建设单位的关系；因乙方原因，造成竣工逾期或未完成验收及通电工作，甲方有权解除合同，并要求乙方清场，乙方按照合同价款的10%向甲方支付违约金；因乙方原因致使工期延误或乙方完工后未能及时交付，除每日向甲方支付工程总造价万分之四的违约金外，还应承担赔偿建设方损失的连带责任；乙方不按质量和期限完成竣工资料的提交，则视作未履行完本合同，无权要求甲方支付合同款。合同签订后，杨**对合同项下大部分工程进行了施工。

宁夏**限公司出具的《银川江宁国际酒店用品商贸城项目用电施工情况说明》载明：“一、我公司投资建设的银川江宁国际酒店用品商贸城项目，用电容量为1890KVA，经供电部门审核同意自建一座开闭所，开闭所两路10千伏电源供电，第一路供电电源由满春箱变514银贺东线北塔东路1-1#电缆分支箱电缆引入。第二路供电电源由沙*变530双庄一回线北塔东路2-1#电缆分支箱电缆引入。该工程由承包方上海德**限公司承包后由该公司签约给施工方杨**具体施工。因第一路电源（满春箱变514银贺东线北塔东路1-1#电缆分支箱）未如期建成供电，承包方安排组织供电部门先对第二路电源（沙*变530，北塔东路2-1#电缆）进行验收，并于2012年11月8日正常送电运行工作。二、我公司多次联系，催促，交涉承包方完成此项工程，所造成竣工逾期严重影响商贸城的开业延期，由于承包方签约的施工方（杨**）以各种理由推脱对第一路电源的施工及验收送电工作，延误工期至2013年7月。承包方鉴于此情况，视为杨**无能力完成第一路电源相关的工作，只能另行安排其他施工方施工，把杨**承包合同内遗留的第一路电源进行施工和完成验收、送电等，并于2013年7月正常送电运行工作。三、项目共有两块电表，其中有一块电表（在杨**手中保存）需要装在原630KVA变的更换，电表已校表号，已报给供电局，但至今未归还，造成供电部门对我公司项目无法进行归档工作。特此说明”。

2013年5月27日，德**司与蒋*、陈*签订《高压电缆安装敷设协议书》一份，约定将杨**华未完成的另一路电源送电工程以45000元的包干价发包给蒋*、陈*；承包内容包括：高压电缆敷设、电缆挖沟回填、停电、接电、试验、调试、高压开闭所高压柜做试验调试、供电局通电手续及费用、草坪修复；开工日期为2013年5月29日，工期15天。该《协议书》付款方式中备注：“因工程延误拖延工期7个多月了，我公司多次与原承包方杨**华协商，原承包方杨**华的原因无能力完成整个项目的施工，导致本项目的二路电源施工达不到送电条件，经我公司与原承包方杨**华电话中协商口头同意将此工程遗留工程转包给其他方，同意此转包费用从杨**华承包的工程款中扣除支付”。

庭审中，德**司提交付款凭证13张，证明该公司直接向杨**支付工程款120000元，为杨**垫付各种款项78110元，总付款金额为198110元。德**司主张的直接付款时间及金额分别为：2012年7月24日20000元；2012年9月7日10000元；2012年10月12日10000元；2012年12月16日10000元（该10000元德**司称报销单找不到了）；2013年1月23日20000元；2013年2月8日10000元；2013年11月7日10000元；2013年11月8日10000元；2014年3月10日20000元。杨**对2012年10月12日10000元不予认可，称虽然杨**在费用报销单上签字，但德**司未付款；对2012年12月16日没有付款凭证的10000元不予认可。经查，2012年10月12日费用报销单内容为：“用途：支付杨**江宁工程人工工资10000元，支付方式：现金，报销金额壹万元整”，杨**在该报销单报销人一栏签字。

德**司主张为杨**垫付的各种款项分别为：1.给韦**付水泥沙子材料费3000元；该3000元费用报销单中仅有韦**的签字，杨**不予认可，称该3000元其已经付给韦**。2.给何*清付1410元；报销单中无杨**的签字，杨**不予认可；3.付何*清2500元；费用报销单中有杨**签字，杨**予以认可；4.垫付电缆敷设人工费4000元，报销单中有杨**的签字，杨**认可；5.付*某13个电缆井费用，每个井1100元，箱变基础费用7100元；杨**不予认可，称马*干的电缆井不合格，7100元箱变基础属于合同外的工程，不能在本案中扣除；6.付陈*45000元；杨**不予认可，称当时与德**司口头协商同意剩余一路工程由他人完成，并从杨**总工程款中扣除10000元而非45000元；付刘*地下室固定电缆施工人工费800元（无付款凭证）；杨**不予认可，称刘*的款项杨**已经支付，该800元是德**司让刘*干其他工程时产生的。

庭审中，德**司申请证人马*出庭作证，证明杨**将其承包工程中的部分电缆井分包给马*，该部分工程价款为21400元，该21400元包含在承包总价230000元中，应由杨**支付给马*，但该笔款项已由德**司支付给马*。马*称：“杨**叫我到江宁国际酒店砌了13个电缆井，做了一个箱变基础，每个电缆井1100元，箱变基础7100元，共计21400元，干完活杨**没给我付钱，都是德**司付的”。杨**对此不予认可，称马*干的井不合格，13个井中只有3个大井是合格的，剩余10个井都不合格，为此甲方还对杨**处以罚款2500元，该罚款还是由德**司垫付的，所以杨**未给马*付款，德**司不能代表杨**将款项付给马*。杨**并提交收条复印件一张，证明杨**又将电缆井交给其他工程队干了，该收条内容为：“今收到江宁国际酒店用品商贸城电缆井35×1200元，共计42000元整，维修电缆井3个×600元共计1800元，总计43800元整。刘**。2012.12.12号”。德**司认为杨**提供的该收条与德**司主张抵扣的款项无关。

德**司申请证人陈*出庭作证，证明杨***未按《开闭所及室外电缆工程施工合同》的要求完成工程量，德**司另行请陈*施工队继续完成剩余工程量，该部分工程价款为45000元，包含在承包总价230000元中，扣除质保金2000元后，德**司已将43000元工程款支付给了陈*。陈*称：“我干了第一路电源送电工程，包括电缆开挖、导电缆、试验、停电、送电、调试，所有活都是我干的，只剩下一块表没装，听说电表是在一个施工队手里一直没拿过来，工程款是德**司给我付的，付了43000元，质保金为2000元”。杨***称2012年6月杨***工人进场要对第一路电源进行施工，因为商贸城的房子还没有盖完，设备也不齐全，故不能安装电缆，但线路全部铺了，电缆也接好了，有一个高压计量表没有安装，高压计量表应由杨***提供，计量表的款项已包含在杨***的工程款中，第一路电源后续的活是德**司另行找人干的，当时德**司说该部分工程10000元，杨***也同意了，对德**司现在主张的45000元不予认可。

本案审理过程中，法院于2014年10月24日组织双方当事人进行了现场勘查，银川江宁国际酒店用品商贸城已投入使用，涉案两路电源电缆已被草坪覆盖。

一审法院认为

原审法院认为，杨**华系自然人，并无电力工程施工资质，故杨**华、德**司签订的《开闭所及室外电缆工程施工合同》属无效合同。但对杨**华已完成的工程量，德**司应支付相应工程款。根据庭审查明的事实可以认定，杨**华、德**司签订《开闭所及室外电缆工程施工合同》后，杨**华对合同约定的部分工程进行了施工，剩余工程由德**司另行承包给他人进行了施工。涉案两路电源已分别于2012年11月8日、2013年7月投入运行。现涉诉双方对杨**华应得的工程款数额及德**司已支付数额均存在争议。

关于德**司主张的直接支付给杨**的款项，杨**认可其中的100000元，予以确认；对于德**司主张的2012年12月16日的10000元，因无付款凭证，且杨**不予认可，故不予确认；对2012年10月12日的10000元，因杨**在费用报销单上签字，且报销单中明确载明现金支付，故予以确认。据上认定德**司直接向杨**支付工程款共计110000元。

关于德**司主张的为杨**垫付的款项，杨**认可的第3、4项付何**的2500元及电缆敷设人工费4000元，予以确认；对于德**司主张的1、2、7项，德**司未提供付款凭证或报销单中无杨**签字，且杨**不予认可，不予确认；对于德**司主张的第5项支付马*21400元（13座电缆井14300元＋箱变基础7100元），因德**司未提供证据证明箱变基础包含在本案工程范围内，且杨**对马*的施工质量有异议，杨**也未与马*进行结算，杨**是否欠马*工程款以及欠款的数额均不确定，故德**司未经杨**同意直接向马*支付的21400元不应计入本案的已付工程款数额中；对于德**司主张的第6项支付陈*工程款45000元，因涉案工程投入使用后，原、德**司并未就杨**已完成工程进行结算，德**司与案外人陈*对杨**未完成部分工程价款的约定对杨**没有约束力，杨**同意从总工程款中扣除10000元，予以确认。此外，杨**认可德**司为其垫付罚款2500元，该2500元也应从杨**的工程款中扣除。

综上，杨**应得工程款为220000元（合同包干价230000元－杨**认可的未完成工程价款10000元）。德**司已付工程款为119000元（110000元＋付何**2500元＋电缆敷设人工费4000元＋罚款2500元），下欠工程款为101000元（220000元－119000元）。上述工程款质保金应为11000元（220000元×5%），根据合同约定，质保期为两年，从工程竣工验收合格且实际交付后起算，涉案两路电源分别于2012年11月、2013年7月投入运行，涉诉双方对杨**完成了其中第二路电源工程没有争议，杨**还称其干了第一路电源的铺线路和接电缆的工作，故质保期最晚应于2015年7月到期，德**司有权扣留质保金。扣除质保金后，德**司现应支付杨**工程款90000元（101000元－11000元）。

关于德**司的反诉请求，杨**、德**司签订《开闭所及室外电缆工程施工合同》明确约定因杨**竣工逾期或未完成验收及通电工作，需按照合同价款的10%向德**司支付违约金。合同约定杨**需于2012年6月24日前完成工程安装调试检测合格并正常通电运行，但实际最早完工的第二路电源也于2012年11月投入运行，杨**逾期完工已构成违约，应支付德**司违约金23000元。杨**认可第一路电源有一个高压计量表没有安装，该高压计量表应由杨**提供，且计量表的款项已包含在杨**的工程款中，故杨**应继续履行第一路电源高压计量表的安装义务。

综上，原审法院依照《最高人民法院u003c关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释u003e》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告上海德**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨**工程款90000元；二、反诉被告杨**于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海德**限公司违约金23000元；三、反诉被告杨**于本判决生效之日起十日内继续向反诉原告上海德**限公司履行《开闭所及室外电缆工程施工合同》项下第一路电源送电工程剩余一个高压计量表的安装义务。本诉案件受理费2500元，由被告上海德**限公司负担；反诉案件受理费750元，由反诉被告杨**负担。

上诉人诉称

德**司上诉称，（一）原审认定上诉人尚欠被上诉人工程款110000元的事实不清。一审判决已经查明被上诉人未按照合同约定的工程范围完成第一路电源施工这一事实，且判决也确认了该一路电源由上诉人另行承包给他人进行了施工，上诉人一审提交的证据证明第一路电源上诉人另行承包给他人施工支付工程款45000元，该款项应从应付被上诉人的工程款中扣除，一审法院未采信上诉人提交的证据，而以被上诉人自认的数额来确定该工程价款明显依据不足；上诉人与被上诉人合同中约定由被上诉人施工电缆井共计46口左右，包工包料，被上诉人在一审法院提交的刘**出具的收条证明被上诉人完成了35个电缆井，并未按照合同约定完成全部电缆井，为此，马*完成的13座电缆井事实成立，因此，上诉人支付给马*13座电缆井工程款14300元应当从欠付被上诉人的工程款中扣除。关于上诉人代被上诉人支付给韦**水泥沙子材料费3000元，给何*清付款1410元均有证据证实，一审判决不予认定欠妥。（二）被上诉人未按合同约定施工，存在严重违约，按照合同约定的竣工结算条件，上诉人有权拒付工程款。被上诉人不及时提交相关资料造成双方未能竣工结算，过错在被上诉人，应对不能结算承担责任。一审不采纳上诉人提交的证据，以被上诉人单方认多少判多少的原则处理本案，有失公允。（三）第一路电源工程造价，双方存在争议，即使上诉人提交的证据不被采信，人民法院应当委托鉴定，一审以被上诉人自认数额确定第一路电源工程价款，将4万余元的工程仅确认为1万元，到使该款项认定事实不清。综上，请求二审查明事实，依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第3135号民事判决第一项；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人杨**华辩称，（一）涉案工程总价款230000元，上诉人直接支付被上诉人工程款100000元，2012年10月12日报销单10000元，共计110000元，上诉人主张的2012年12月16日支付被上诉人10000元没有证据证明，一审不予采信正确。一审认定上诉人直接支付被上诉人工程款110000元事实清楚。（二）被上诉人未施工部分因双方没有进行决算，上诉人与案外人签订的协议真实性无法核实，上诉人应在一审规定的期间内申请鉴定，其未向一审提交鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张扣除45000元系单方面确定的价格，一审法院结合现场勘察和被上诉人自认未完工程10000元从总工程价款扣除10000元是真实、准确的。（三）马*所施工的工程由被上诉人承担支付义务，被上诉人未与马*进行工程决算，无法确定具体数额，上诉人未经被上诉人同意单方垫付，且马*所施工的工程不合格，导致被上诉人又重新施工，支付了费用。原审对此不计入工程价款中理由充分。（四）被上诉人施工过程中雇佣或由相关人员实际施工所产生的报酬、费用，按照合同相对性原则应由被上诉人直接支付，上诉人即使替被上诉人垫付应经过被上诉人书面确认，一审对上诉人未提供付款凭证或无原告签字的垫付款不予认可合法合理。（五）涉案工程为电力工程，需依据土建工程的完工时间来安排电力施工，涉案工程的土建工程的完工时间远远晚于上诉人与被上诉人合同约定的施工期限，所以迟延交工不是被上诉人的责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，江宁国际酒店用品城10kV电缆线走经图显示。涉案工程为两路电缆线路工程，一审诉讼过程中，杨**对德**司出具的《银川江宁国际酒店用品商贸城项目用电施工情况说明》中所表述的两路电缆线路工程没有异议，并认可未完成第一路电缆线路工程。上诉人一审提供《高压电缆安装敷设协议书》、费用报销单、借款借据及证人当庭证言，证明德**司将杨**未完成电路工程委托第三方施工完毕，并支付工程款43000元。

另查明，被上诉人杨**在诉状中写明，其所承包工程总价23万元，已付12万元，请求支付剩余工程款11万元。原审于2014年7月21日、10月24日两次开庭审理过程中均当庭自认已付工程款为12万元。

本案其他事实，二审查明的与原审认定的一致。

本院认为

本院认为，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。被上诉人杨**的起诉状中写明已付工程款12万元，在一审庭审中也自认已付工程款12万元，依据上述司法解释，应当予以认定。原审认定上诉人支付工程款119000元低于被上诉人的自认，应予纠正。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照上述规定，被上诉人可以参照涉案合同的约定主张工程款，但根据权利义务的对等原则，被上诉人也应参照涉案合同的约定承担相应的违约责任。涉案合同约定，被上诉人违约，除承担违约金外，还应赔偿上诉人的损失。被上诉人未按约定完成涉案工程，致上诉人另行委托他人完成，被上诉人应参照上述约定承担上诉人另行支付的该部分费用。一审诉讼过程中，德**司已举证证明就杨**未完成的电路工程该公司委托第三方施工完毕，并支付工程款43000元，被上诉人杨**未能举证反驳，应承担于己不利的法律后果，上述款项应当从总工程款中予以扣除。被上诉人杨**应得工程款为187000元（230000元-43000元），其中质保金为9350元（187000×5%）。上诉人关于替杨**给马*垫付电缆井款14300元，被上诉人不认可，且涉案工程电缆井的具体数量上诉人未举证证明，刘**与马*对电缆井的施工时间不明，无法证明马*施工的电缆井与刘**施工的电缆井不具有重合性，因此，上诉人主张从总工程款中扣除该部分费用的意见不成立，不予支持。上诉人关于替杨**支付韦*材料费3000元，支付何凤清1410元没有杨**的签字确认，上诉人主张从总工程款中扣除上述两笔款项的意见不成立，原审未予扣除并无不当。综上，上诉人应向被上诉人支付工程款数额为57650元（187000-120000元-9350元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2014)兴民初字第3135号民事判决第二项、第三项，即杨**华于判决生效之日起十日内支付上海德**限公司违约金23000元；杨**华于判决生效之日起十日内继续向上海德**限公司履行《开闭所及室外电缆工程施工合同》项下第一路电源送电工程剩余一个高压计量表的安装义务；

二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2014)兴民初字第3135号民事判决第一项，即上海德**限公司于判决生效之日起十日内支付杨**工程款90000元；

三、上海德**限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨**工程款57650元；

四、驳回杨**、上海德**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费2500元，由上海德**限公司负担1500元，由杨**负担1000元；反诉案件受理费750元由杨**负担。二审案件受理费2500元，由上海德**限公司的负担1500元，由杨**负担1000元。

裁判日期

二〇一五年七月八日