郭**与宁夏机**总公司第二分公司、宁夏**总公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告郭**与被告宁**总公司第二分公司（以下简称机械二分公司）、宁夏机**总公司（以下**总公司）、张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月18日立案受理后，被告机械二分公司于2014年4月21日向本院提起反诉。2014年6月18日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。原告郭**，被告机械二分公司、张**共同委托代理人任缠余、张*到庭参加诉讼，被告机械总公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。

原告诉称

原告郭**诉称，2008年4月28日，原告与被告机械二分公司签订《工程内部承包协议》，约定原告承包被告机械二分公司总包的宁夏海**有限公司开发的贺兰县某住宅楼工程。合同签订后，原告按照约定完成了所有施工工程并经验收合格。后经双方核算，该住宅楼总造价为3789659.45元，被告机械化二分公司已付2800000元（包括管理费、商品混凝土、木方、钢材等开发商供应的材料），下欠990000元未付。另，被告机械二分公司是被**总公司设立的分公司，被告张**系被告机械二分公司的原负责人，故被**总公司及张**均应对上述欠款承担清偿责任。综上，请求判令：一、被告机械二分公司、机**公司、张**支付拖欠原告的工程款990000元，并按照中**银行同期贷款年利率6.65%支付自2011年1月1日至款项付清之日的逾期付款利息；二、本案诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告机械二分公司辩称，原告按照《工程内部承包协议》完成了施工项目并经验收合格。该工程总造价为3789659.45元，但应当从工程款中扣除3%的劳保基金及73224.4元的甲供材，实际应付原告工程款3602745.28元。工程扣款1581729.28元，资料费、管理费602727.94元，我公司已经向原告支付了1912986.55元，包括保修费超付原告494698.31元。另，2010年12月8日，双方已经对涉案的工程进行了决算，原告应当在决算之日起两年内主张工程款，现原告起诉已经超过诉讼时效，不应当予以保护。并本院提出反诉，请求判令：原告返还超付工程款19999.82元并支付2010年11月28日至款项付清之日的利息，反诉费用由原告承担（因被告机械二分公司提起反诉时部分付款款凭证丢失，故以估算的超付款项主张，保留向原告主张实际超付的金额部分的权利）。

被**总公司未到庭，亦未提交书面的答辩意见。

被告张**的答辩意见与被告机械二分公司意见一致，同时认为被告张**作为机械二分公司的负责人，履行的是职务行为，其个人不应当承担支付工程款的责任，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2008年4月28日，原告与被告机械二分公司签订《工程内部承包协议》一份，协议约定：原告承包被告机械二分公司总包的贺兰县某宅楼工程，承包形式包工包料，工期自2008年4月28日至2008年11月18日；合同造价为保底价每平米960元，工程付款方式为工程出±0付总价的15%，三层封顶后付总价的20%，六层封顶后付25%，抹灰和安装及外架拆除完工后付20%，竣工验收合格后付10%，决算定案后付5%，另5%为工程质量保修金按海**公司规定的时间退还；原告在进入施工现场前，应缴纳280000元的保证金；被告机械二分公司按工程总造价的5%收取工程管理费，并代扣工程税金及国家规定的相关税费；文明施工费由被告机械二分公司先行垫付，第一次付款时按面积扣除；资料由被告机械二分公司统一安排。每平米按2元收费，办公耗材按面积均摊。最后预决算由公司统一安排，费用按决算价的2‰由公司统一代扣。合同签订后，原告按照合同约定完成了施工工程并验收合格。2010年12月7日，被告宁**总公司及宁夏**有限公司就涉案工程进行了审计定案，涉案的工程总造价为3789659.46元。扣减3%的劳保基金113689.78元及甲供材73224.4元后，该工程最终造价为3602745.28元。庭审中，被告机械二分公司提交18份付款凭证欲证明已向原告支付1912486.55元，原告对其中67000元（管道井检修费2000元、张**出具原告欠款60000元的证明、防水工程款5000元）不认可。2008年7月26日、2008年9月11日、2008年11月26日、2009年4月3日，原告与被告张**签字了《工程付款明细》，该明细中载明被告机械二分公司代垫费用1704880.92［包括现场文明施工费、材料费、人工费、借款（968000元）、罚款等］。庭审中，原告对代垫费用中的借款530000元不认可，理由为：2010年7月8日，被告张**就上述工程借款作为其个人借款将原告诉至银川**民法院，要求原告偿还其借款本金530000元并支付利息，法院经审理后查明郭**分别于2008年9月5日、2008年10月19日、2008年11月16日、2008年11月13日向张**出具借条，借款金额总计为530000元，原告应当按照借条约定向被告张**偿还借款本金及利息。2010年9月2日，银川**民法院作出（2010）兴民初字第3823号民事判决书，判令郭**偿还张**借款本金530000元，利息210210元。现该民事判决书已生效。原告认为，被告尚未付清涉案工程的工程款，故诉至本院，请求依法判如所请。

上述事实，有原告提供的《工程承包协议》、工程造价汇总表、工程决算定案单、用款申请表、（2010）兴民初字第3823号民事判决书及被告提供的塞上名居12号楼工程付款明细表、财务凭证、收条、收据、证明及原、被告当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证并审查，可以采信。

本院认为

本院认为，原告系没有施工资质的自然人，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的《工程内部承包协议》应为无效协议。协议虽然无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，故原告可以请求被告机械二分公司参照合同约定支付工程款。被告张**系被告机械二分公司的负责人，履行的系职务行为，其民事责任应当由被告机械二分公司承担，故对原告要求被告张**承担连带付款责任，本院不予支持。被告机械二分公司是被告**总公司的下属分公司，根据《中华人民公司法》第十四条的规定，被**总公司亦应对被告机械二分公司的债务承担民事责任。根据合同约定，涉案工程的款的计算方式应为涉案工程最终造价-已付款项-代垫款项-被告二分公司的管理费。涉案工程的最终造价为3602745.28元。关于已付款项：虽然被告机械二分公司提交的付款凭证总计金额为1912486.55元，但因其中67000元银行凭证的载明的收款人系案外人并非原告本人，且原告对此不予认可，故本院确认被告机械二分公司已付款项为1845486.55元（1912486.55元-67000元）。关于代垫款项中被告机械二分公司的借款：借条上的借款时间、金额与《工程付款明细》上载明的借款时间、金额均不相符，不能确认代垫款项中的借款与（2010）兴民初字第3823号民事判决书中确认的借款系同一笔借款，故对于原告抗辩代垫款项中的借款已经在（2010）兴民初字第3823号民事判决书中处理过，该借款不应再作为代垫款项抵扣的意见，本院不予采纳。故被告机械二分公司给原告的代垫款项为1704880.92元。关于工程的保修费用，因原告施工的工程已经验收合格并投入使用超过保修期，故应付原告的款项中不应当扣除保修费用。根据合同约定，原告应向被告机械二分公司支付工程造价5%的管理费，故原告应向机械化工程公司支付管理费180137.26元（3602745.28×5%）。综上，涉案工程最终造价3602745.28元扣减已付款项1845486.55元、代垫款项1704880.92元、管理费180137.26元，被告机械二分公司超付原告工程款127759.45元，故对于原告主张被告机械二分公司、张**、机**公司欠付工程款的诉讼请求，本院不予支持。对于被告机械二分公司向原告主张返还19999.82元工程款的反诉请求，本院予以支持。对于被告机械二分公司主张的利息，因被告机械二分公司的付款均在工程审核决定之前，未审核定案无法计算是否存在超付的情形，故对被告机械二分公司主张超付款项的利息本院不予支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告郭**的诉讼请求。

二、反诉被告郭**于本判决书生效之日起返还反诉原告宁夏机械化工程总公司第二分公司的超付工程款19999.82元。

案件受理费15483元，由原告郭**负担。反诉案件受理费201元，由反诉被告郭**负担（此款反诉原告宁夏机械化工程总公司第二分公司已预交，反诉被告随上述款项一并支付给原告郭**）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族**人民法院。

裁判日期

二〇一四年九月九日