青海星**有限公司与西宁**限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上**晨公司与被上诉人森**司建设工程施工合同纠纷一案，星**司因不服青海省大**人民法院（2015）大民一初字第6号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。星**司的委托代理人祁汉庭、杨*，森**司的法定代表人廖**及森**司的委托代理人黄**、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，森**司与星**司于2013年9月8日签订建设工程施工合同一份，由星**司承建森**司加工配送中心项目，合同书第一部分，协议书中约定，由星**司以包工包料的形式承包建设该项目的办公楼及车间，按图纸施工，办公楼造价1414185元，车间造价892560元，施工期限为2013年9月15日至2014年5月15日；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款，其中约定了有关办公楼及车间施工的具体项目、标准，施工发票的提供，施工面积的核算，工程款支付，违约责任等内容，附件3中约定工程质保项目、期限、标准及质保金提取及支付等内容。

合同签订后，星**司委派杨*组织人员开始施工，至2014年5月19日因星**司工地负责人变更及材料款、人工费的支付方面发生问题，经森*、星**司协商签订协议书，约定‘后需材料款项由甲方（森*公司）监督乙方（星**司）工地负责人张*共同支付材料款及人工费，一切款项票据以借条为准及乙方负责人杨*、张*签字，在甲方转款后，以提供借条为准，返还甲方支付款项’等，协商由森*公司代发星**司施工过程中产生的材料费及人工工资，星**司并于2014年5月21日、6月10日、6月11日向森*公司转款共计70万元，森*公司通过星**司的工地负责人发放了材料款及人工工资867180元，后因星**司工程负责人与供货商及民工间发生矛盾，农民工及其它债权人采取闹事、封门等方式向星**司索要欠款，为缓和矛盾，及时复工，在县政府相关部门的协调下森*公司向马阿*支付机械费50000元，向韩**支付机械费欠款1500元等，森*公司共计代发材料款、工资、机械费等918680元。

因该工程未能按施工合同按时完工，森**司于2014年6月29日、7月8日向星**司发出加强管理及督促完工的通知，后由于在农民工工资、工程施工方面双方发生纠纷，森**司与星**司于2014年8月28日再次签订协议书，达成如下协议：一、双方各于2014年8月29日将农民工工资230000元给付大通县劳动局，总计460000元。剩余农民工资由杨*支付。……；三、协议签订后，乙方应认真、负责地完成甲方所有剩余工程，期限为2014年8月28日-2014年8月30日；六、协议签订后，乙方必须保证所有农民工不再闹事并保证在三日内将所有农民工撤离工地，如违反上上述条款，造成甲方损失由乙方负责赔偿；八、工程未交付之前，甲方已将全部设备、材料安排就绪。乙方不得以任何理由阻碍甲方的生产经营工作，如有违反，乙方应赔偿甲方一切经济损失；九、乙方前期与甲方协商后，已支付给甲方的70万元用于解决民工工资事宜；由甲方在农民工清算前向乙方提供张*、陈**、杨*三人签字认可的支出凭证作为结算依据；十、“西宁**限公司加工配送中心项目”追加的工程量，双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认、根据双方确认额10日内支付给乙方。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为依据；十一、剩余合同中设计工程量由乙方及杨*继续施工直到工程完工；……。该协议签订后，森**司于次日向大通县劳动局劳动监察部门负责人薛**名下转款23万元用于支付农民工工资，后因在施工过程中未能妥善解决发生的问题，导致该协议未能完全履行。

森**司自2013年11月16日至2014年8月29日通过转款形式向星**司支付工程款共计228万元。

2014年12月19日森**司以星**司未提交竣工报告，拒绝履行剩余合同项下义务为由，要求星**司继续履行合同并支付违约金400000元。星**司遂于2015年3月31日以‘森**司不顾协议已经变更的事实，反而以星**司违约为由提起诉讼，其诉讼目的就是为了拒付增加工程量的工程款以及星**司70万元的应付而未付的劳务工资’为由提起反诉，要求判令森**司支付星**司增加工程量的工程款1076986.41元，退付劳务工资70万元。

一审法院认为

原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。森**司与星**司为所承建工程是否完工及工程往来款等产生纠纷，根据森**司、星**司于2014年8月28日签订的协议书第八条，工程未交付之前，甲方已将全部设备、材料安排就绪，乙方不得以任何理由阻碍甲方的生产经营工作，如有违反，乙方应赔偿甲方一切经济损失；根据森**司在未竣工交付前已实际占有、使用该工程的事实，故对森**司起诉要求星**司继续履行合同的诉讼请求不予支持。根据森**司、星**司于2014年8月28日签订的协议书第三条，协议签订后，乙方应认真、负责地完成甲方所有剩余工程，期限为2014年8月28日-2014年8月30日；第十一条，剩余合同中设计工程量由乙方及杨*继续施工直到工程完工；根据以上约定，结合庭审中森**司、星**司的陈述，可以确定2014年8月28日所签订的协议是对原施工合同的变更和补充，能够证明交工时间已经森**司、星**司协商变更。因星**司在该工程的施工过程中未能够协调好施工人员、供货商、机械租借方间的关系，造成施工期间发生纠纷，导致工程延误，且星**司在延展交工期限届满至今仍未向森**司提交竣工验收报告，构成违约。依照2013年9月8日签订的建设工程施工合同第三部分第十条第35.2项，即‘本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，乙方每推迟合同工程期一天，罚款2000元’的约定，自2014年8月31日至2014年12月19日森**司诉讼之日计算违约金，即111天×2000元u003d222000元，故对森**司要求星**司支付违约金40万元的诉讼请求，酌情认定为222000元。

星**司于2014年5月21日、6月10日、6月11日向森**司转款共计70万元后，森**司陆续通过星**司的工地负责人及大通县政府的有关部门用于支付农民工工资、拖欠的材料款、机械费用等，且实际已支付了918680元，不存在应付而未付劳务工资的事实，故对星**司要求森**司退付劳务工资70万元的反诉请求不予支持。

关于星**司要求支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求，根据森**司、星**司于2014年8月28日签订的协议书第十条，即“西宁**限公司加工配送中心项目”追加的工程量，双方根据青海省发布的建筑市场定额指导标准，以实际工程量进行核算确认、根据双方确认额10日内支付给乙方。如双方不能共同核算确认，双方共同委托有资质的第三方进行鉴定核算，一方拒不配合，另一方单方委托做出的核算作为依据。从该条约定分析，森**司、星**司在具体施工过程中存在增加工程量的事实，但在庭审过程中星**司未向法庭提供通知森**司参加增加工程量核算工作的证据，也没有提供森**司拒绝核算的证明材料，不能证明森**司违反协议的客观事实，故对星**司要求森**司支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求不予支持。原审法院遂判决：一、驳回西宁**限公司要求青海星**有限公司继续履行建设工程施工合同的诉讼请求；二、青海星**有限公司于本判决书生效后三十日内支付给西宁**限公司违约金222000元；三、驳回青海星**有限公司要求西宁**限公司支付增加工程量的工程款1076986.41元的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7300元，由森**司承担3248元，由星**司负担4052元；反诉案件受理费20792元，由星**司负担。

上诉人诉称

宣判后，星**司不服，向本院提起上诉认为：1、原审判决以没有提交竣工验收报告即认定延期交工构成违约系错误。森**司不签字认可，星**司无法提交竣工验收报告。本案存在增加工程量，森**司否认增加工程量，星**司无法提交竣工验收报告。2、双方鉴定建设施工合同约定的工期条款和相应的工期延误违约责任条款不再适用，原判以上述条款判决星**司承担违约责任错误。3、原判驳回反诉请求不当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回森**司的诉讼请求并请求支持星**司的反诉请求。

森**司以原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判为由进行了口头答辩。

本院查明

经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，应予确认。

本院认为

本院认为，关于违约问题。根据森**司与星**司签订的《建设工程施工合同》约定，竣工日期为2013年5月15日。诉讼中森**司提供2014年6月29日、7月8日其发给星**司的通知书，7月9日大通六中发给森**司的通知书一份，证明了星**司收到森**司催促尽快完工的通知书及星**司超期未完工等事实。2014年5月19日因星**司工地负责人变更及材料款、人工费的支付方面发生问题，星**司在该工程的施工过程中未能够协调好施工人员、供货商、机械租借方间的关系，造成施工期间发生纠纷，导致工程延误，二审诉讼中，星**司也自认在2014年8月20日左右完工，且星**司在延展交工期限届满至今仍未向森**司提交竣工验收报告，星**司构成违约。原判按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十项约定酌情判决星**司承担违约责任可行，应予支持。

关于本案是否增加工程量及星**司的反诉请求是否成立的问题。是否增加工程量的问题，星**司提出在施工过程中，森**司增加工程量，经核算增加的工程量为1076986.41元，星**司提供一份工程概（预）算书证明增加的工程量为1076986.41元。森**司否认增加工程量，认为工程概（预）算书为星**司单方制作，不予认可。二审诉讼中，星**司变更增加的工程量为704789.15元，为此提供工程签证单（20张）和工程总价（44页）两组证据予以证明，森**司认为工程签证单没有建设单位的盖章及建设单位代表的签字，不合法。认为工程总价为单方制作，不予认可。本院认为，根据森**司与星**司于2014年8月28日签订的协议书第十条的约定分析，在具体施工过程中应存在增加工程量的事实，但根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定涉案工程为包工包料工程，工程价款为一口价，合同价款采用固定价款2306745元。该合同通用条款第八项明确约定，如果发包方要求变更，应书面发出变更通知。星**司提出的增加的工程量，没有森**司的书面通知，工程签证单和工程总价也没有森**司的签字确认，同时星**司也未提供通知森**司参加增加工程量核算工作的证据，亦没有提供森**司拒绝核算的证据，因此，星**司主张增加的工程量价款为704789.15元的证据不足，不予认定，故对星**司要求森**司支付增加工程量的工程款704789.15元的上诉请求不予支持。

关于退付劳务工资70万元的问题。星**司提出其支付森**司70万元用于支付农民工工资，森**司收到该款后不予支付。经核森**司收到星**司转款共计70万元后，森**司陆续通过星**司的工地负责人及大通县政府的有关部门用于支付农民工工资、拖欠的材料款、机械费用等，且实际已支付了918680元，不存在应付而未付劳务工资的事实，故对星**司要求森**司退付劳务工资70万元的上诉请求不予支持。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28092元，由星**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日