中国建**有限公司与芜湖市**有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告中国建**有限公司(以下简称八**司)诉被告芜湖市**有限公司(以下简称华业公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年5月14日、9月22日公开开庭进行了审理，原告八**司委托代理人王*，被**公司法定代表人何**及其委托代理人李**、郭*到庭参加了诉讼。审理中，因八**司的申请，本院委托司法审计。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，2011年11月9日，原、被告签订劳务分包合同，约定原告将其承建的芜湖市利民路水厂二期扩建工程的部分劳务工作分包给被告施工，合同暂定总价人民币(以下币种相同)550万元，固定单价结算，进度款按照每月审定工作量的85%支付，结算完成后付至结算价格的95%，余款5%为质保金，质保期满一年后支付。上述工程于2012年9月30日完工，2012年8月20日被告向原告报送结算书，经核对，被告于2012年11月签字确认无争议部分7,357,806.60元。有争议部分(包括模板、活动脚手架、对拉螺杆拆除后修补和税金)被告要求按照1,488,302.98元结算，原告要求按照66,157.20元结算。原告已付被告的工程款7,357,806元，即无争议部分已结清。由于被告拖欠民工工资导致当地发生群体性事件，地方政府为平息事件启动紧急措施，将原告的农民工工资保证金115万元用于偿付被告的农民工工资。原告的已付工程款以及被扣划的农民工工资保证金，总额已高于被告应得的工程款，故诉请判令被告返还原告多支付的工程款1,083,843元(庭审中调整为1,012,000元)。

被告辩称

被告华**司辩称，原告的起诉违背一事不再理的原则，本案纠纷已经(2013)浦民一(民)初字第15746号案件的一审、二审处理。涉案工程不存在原告多支付工程款的情况，原告所付款项尚不足被告实际应得的工程款项。涉案工程至今尚未结算的责任在于原告，被告已提交决算材料。原告诉请中的农民工保证金，由于涉案工程分包方不止原告一家，上访农民工较多，原告诉请缺乏依据。

本院查明

经审理查明，2011年11月9日，原告(甲方)与被告(乙方)签订了《建筑安装工程劳务分包合同》，工程名称：芜湖市利民路水厂二期扩建工程，工程地点：芜湖市利民路，承包范围：工程钢筋制作安装，模板制作安装、修整，混凝土浇灌，内、外堂脚手架、砌体施工等，施工内容：工程钢筋、模板制作安装，混凝土浇灌，内、外堂脚手架、砌体施工及甲方另行安排的工作。承包方式为包清工、包工期、包质量、包安全、包文明施工。合同第5条“合同价款”中约定合同价款暂定550万元(不含甲供材费)。合同第19条“合同价款的确定”中约定：1、合同价款暂定550万元；2、计价方式为执行江苏省2004计价表，工程量按配套工程计算规则结算：a、采用固定单价，单价所含内容及价格见附表(包清工单价报价表)，b、甲方另行委托的工作办理签证，工程量按实结算，价格执行包清工单价报价表(没有单价的项目按已有价格水平计算执行)，c、以上价格不含营业税、规费、临时设施费、水电费……。合同第20条“合同价款的支付”中约定：……；2、工程进度款采用按月以银行转账的方式支付，具体方式为乙方每月25日向甲方报当月已完工程量，并按审定量的85%支付，工程验收合格后乙方最后一批人员退场时，甲方支付工程款至工程完成量的85%，工程结算完成后，甲方支付工程款至工程结算价的95%；余款，即工程结算价5%作为质保金，保质满1年后支付；……；4、乙方必须提供所雇佣农民工的人员名单，在任何情况下都不允许拖欠农民工的工资，所有农民工工资分发的记录和相关资料由甲方负责审查保管，否则甲方有权拒付乙方工程款，如有拖欠农民工工资问题，甲方有权利将乙方部分应付工程款直接支付农民工的工资，结算时扣除，乙方不得有异议；……。合同第27条约定：1、工程完(竣)工后20天内，乙方应向甲方提交齐全的竣工结算资料，只有乙方递送了完整的结算资料且满足本工程分包结算条件，甲方才会进行审核，结算资料包括附汇总表和编制说明的劳务分包工程结算书一式四份，……，3、甲方根据合同中第19条款约定审核乙方工程结算，……5、甲方对乙方结算的审核程序为：甲方项目部一审，甲方合约管理部门二审，只有经过甲方合约管理部门二审核定并加盖“预结算专用章”字样印章的结算书，才具有法律效力，其他任何形式的结算书甲方将不予认可，6、若工程竣工或完工后30天内，乙方不编报结算或不配合结算的核对，视为自动放弃结算权利，甲方可自行核定结算，乙方不得有异议，若发生超付款现象，甲方对乙方保留追索工程款的权利。合同附件1《履约承诺书》第4条约定：乙方承诺无论在任何情况下都不会拖欠所雇人员的工资。合同附件2《分包队伍规范用工承诺书》第九条约定为：乙方发生资金矛盾时，无条件先行支付劳务工工资；第十条约定为：乙方拖欠劳务工工资，且处置不当导致引起工人上访，造成不良影响的，除对相关责任人作严肃处理外，愿根据分包合同约定，接受中止分包合同的处理，并按照拖欠克扣额的50-100%缴纳违约金。合同附表《包清工单价报价表》中“模板制安(含支撑、支架、对拉螺杆工作内容)”的“乙方包括工作内容”为铁钉、机械、铁丝，“甲方提供材料”为模板、木方、对拉螺杆，“单价”为40元，“备注”为按模板接触面积计算工程量。合同附件7为由被告公司签章和法定代表人何**签名的“法人授权委托证明书”，内容为：何**授权宋某某为被告公司代理人，以被告公司的名称参加中国建**有限公司的芜湖利民路水厂二期扩建工程的投标、签约、施工、结算等活动，代理人在此过程中所签署的一切文件和处理与之有关的事务及签署合同，被告均予承认。2011年12月15日被告(甲方)与案外人宋某某、刘某某(乙方)签订了《工程承包合同》，合同内容为：1、本着双方互惠互利的原则，甲方将中国建**有限公司承包扩建的芜湖市利民路水厂二期扩建工程劳务分包给宋某某施工，所有工程质量、进度、决算等事宜按中建八局与芜湖市**有限公司签订的大合同执行；2、在施工过程中如发生质量、安全事故由乙方自行承担经济责任；3、工程款根据中建八局来款额甲方扣除百分之二的管理费，剩余工程款由刘某某签字认可后，由甲方转入宋某某账户，税金按季度支付，如中建八局不缴纳税金，甲方可直接从乙方工程款中扣除；4、工程决算由乙方自行办理；……。

2012年8月20日被告向原告提交了编报值为9,469,224.06元的《工程预(结)算书》，该预(结)算书二审值金额记载为7,357,806.60元(其中含钢筋补差施工费，550万元发票可返税金)，分包人签名处签署为“刘某某”，2012年11月29日被告法定代表人何**在此金额下书写了“税收、有争议部分另行协商”并签署了姓名，原告未在此预(结)算书上签章。2012年10月25日被告向原告提交了《报告》三份，分别涉及对拉螺杆的洞眼修复费用、模板拆除的人工费、脚手架的租赁、搭建拆除人工费。被告认为除了无争议部分的结算价7,357,806.60元，有争议部分包括：1、模板拆除费用825,291.84元；2、脚手架160,836.78元；3、对拉螺杆拆除后修补418,299.36元；4、税金83,875元。原告对无争议部分的结算工程价无异议，认为争议部分的模板拆除、对拉螺杆拆除后修补、税金不应另行计算入工程款，认可争议部分的脚手架费用为66,157.20元，三份《报告》中的工程量在被告提交的预结算书中已经包括。

被告确认截止2012年12月原告支付被告工程款7,357,806.60元。

2012年10月，原告向芜湖市人力资源和社会保障局缴纳利民路水厂二期扩建农民工工资保障金115万元。2013年3月12日芜湖市弋江区住房和城乡建设委员会和芜湖市弋江区人力资源和社会保障局向原告出具了弋建[2013]36号《告知函》，内容为：利民路水厂二期扩建工程项目，业主为芜湖**限公司，贵公司总承包，其部分附属工程由贵公司与芜湖**限公司签订分包合同，合同价为550万(元)(暂定)，目前工程已经全部完工，经双方审计决算无争议部分工程款为709万(元)，贵公司已经全部付清(其中华**公司有三份未经确认的报告要求增加工程款，双方存在争议)。从2012年5月份开始，陆续有项目工人(属华业**公司)到人社局上访，反映拖欠工资问题，9月份开始，多次到市、区信访和区人社局、区住建委较大规模上访讨薪，为此，区清欠工作组多次协调，敦促贵局和华**公司彻底优先解决工人工资问题，(前期华**公司项目负责人宋某某因涉嫌恶意欠薪已被批捕案件正在审理之中)，但截至春节前，问题仍得不到解决。为维护社会稳定，确保春节前农民工能足额拿到劳动报酬，根据相关文件精神并请示上级主管部门同意，启动应急措施，动用贵公司该项目农民工保证金115万(元)用于支付华**公司所欠农民(工)工资，并保留对有关责任单位予以相应的处罚。

审理中，原告表示其确认被告法定代表人签署的无争议部分的工程价款为7,357,806.60元。另原告提出申请，对原、被告争议的模板拆除、活动脚手架、对拉螺杆拆除修补的部分费用委托司法鉴定。受法院委托，上海公信**有限公司向本院出具了司法鉴定意见书，意见书载明争议项目：1、模板拆除、清理，合价687,743.20元；2、对拉螺杆拆除、修补，合价166,586.40元(螺杆个数249,880个，按每工日180个计取)；3、活动脚手架，按合同外脚手架报价，合价160,836.78元，按双方认可实际发生工日、实际租赁费用，合价138,000元。经庭审质证，原告表示同意活动脚手架按原、被告认可的实际发生工日和租赁费用计算，争议的1、2项费用在无争议的工程价款中均已包括，被告的报价中已包括模板制作、安装、拆除的全部费用，对拉螺杆的工作内容当然包括拆除以及修补，故上述两项均不应另行计算工程费用。被告认为同意鉴定报告中的第1、第3项(按160,836.78元)费用，对拉螺杆拆除、修补的费用应当按照双方确认的3万多平方米的面积计算，计算费用应为418,299.36元，双方合同约定的施工内容以及被告的报价清单中均没有争议项目1、2的内容，因此该费用应当另行结算给被告。另外合同价款是不含税的，被告已开具给原告550万元的工程款发票，相对应3.34%的税金已结算给被告并且收到，其余工程款的税金原告尚未结算给被告，争议的金额有83,875元。原告认为对于税费，原告认为是按照3.475%计算，但被告认为税率应按照5%计算，被告已开的550万元的工程款税费已经结算给被告，其余部分应当由被告开具发票后，再依据建设工程的税费比例结算给被告。鉴定单位向本院陈述，模板拆除、清理以及对拉螺杆拆除、修补是按照原、被告争议的内容单例审计，由于螺杆个数和模板施工平方数并不成固定比例，因此被告要求对对拉螺杆拆除、修补的计算按照模板的施工面积计算是不合理的，故审计中通过市场询价，按个数以及每工日计算费用。按照行业惯例，一般模板工程的工作内容应当包括制作、安装、拆除、清理、修补，如果是定额，模板工程也是包括了上述工程内容，由于原、被告的报价是市场价格，报价中是否包括全部工续的费用双方存在争议，鉴定人员也难以确定。双方合同对外脚手架的单价有约定，外墙面积也有确认。故争议项目3中160,836.78元是按照前述方法计算。但鉴定过程中双方确认实际使用的争议部分的脚手架属于活动脚手架而非合同约定的外脚手架，面积小于外墙面积，因此按照双方认可的实际发生工日，按照发生面积以及实际租赁费用计算的活动脚手架费用为138,000元。如何取价由法院确定。

另查明，2013年5月，八**司曾向本院提起诉讼，案号(2013)浦民一(民)初字第15746号，诉请要求华**司支付原告垫付的农民工工资115万元及相应利息、违约金。本院审理后认为原、被告间的工程款项尚未进行结算，原告是否已足额支付工程款尚未明确，因此按照双方合同约定八**司要求返还先行支付的农民工工资的条件尚不具备，故于2013年9月判决驳回了八**司的诉讼请求。判决后，八**司提起上诉，上海**人民法院审理后认为八**司从工程保证金中垫付的农民工工资依法应当与双方分包合同工程款一并结算，现双方工程结算尚未完成，故驳回了八**司的上诉请求，维持原判决。

以上事实，由当事人提供并经庭审质证的《建筑安装工程劳务分包合同》、《工程预(结)算书》、付款凭证、告知函、报告、民事判决书等证据以及司法鉴定意见书、本院庭审笔录在案佐证，查证属实。

本院认为

本院认为，原、被告双方于2011年11月9日签订的《建筑安装工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的规定，合法有效，本院予以确认，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告约定工程价款的结算方式为“执行江苏省2004年计价表并采用固定单价，对签证的工程量按实结算等”，并约定了工程结算的具体方式。同时约定如发生华**司拖欠农民工工资款的情况，八**司有权将部分应付工程款直接支付农民工工资，结算时扣除。原告在2013年5月曾就垫付的农民工工资115万元要求被告先行支付而提起诉讼，一、二审法院均认为垫付的工资款应当与分包合同的工程款一并结算，因双方的工程款届时结算尚未完成，故原告要求将垫付工资款的债务独立于工程款进行结算的请求未获支持。原告在本案中的诉请是基于就涉案工程的结算事项，并申请对争议的工程价款进行司法鉴定，因此被告认为原告本次起诉违反了一事不再理的诉讼原则，与事实不符，本院不予采纳。本案中除了双方争议的四项计价内容即模板拆除、清理，对拉螺杆拆除、修补，活动脚手架以及税金外，被告对其他工程项目已签署确认价款为7,357,806.60元，对此价款原告在本案诉讼中亦予以确认，且此价款双方确认已付清。争议项目中对于被告的施工内容模板制安是否应当包括模板的拆除、清理工作，对此双方合同并无对此作出特别说明，但依照鉴定机构的到庭陈述反映依照行业惯例或者定额规定，拆除、清理、修补的工作内容均应当属于一般模板制安包清工的施工内容，而且双方合同约定的结算规则中对原告另行委托被告的工作应当办理签证。倘若前述争议项目属于约定施工内容外的增加项目，被告应当提交相关的签证记录，否则不应另行计算工程价款。因此被告要求在工程总价款中另行计算模板拆除、清理以及对拉螺杆拆除、修补的费用，本院不予采纳。争议的活动脚手架，按双方认可实际发生的工日以及施工面积计算工程价款，计算费用为138,000元。被告认为应当按合同外脚手架面积及单价计算，与实际发生工程内容不符，本院不予采纳。关于被告主张的税金，被告已开具550万元工程款发票的税金已经结算，其余部分的工程款被告尚未开具发票，故原告认为倘若需要结算税费的，也应当待被告开具发票后另行依照建设工程的税费比例结算的主张，本院予以采纳。原告作为工程承包人向当地政府缴纳了农民工工资支付保障金，现当地政府为处理华**司拖欠工人工资时用该保障金为华**司支付拖欠的农民工工资，当地政府给八**司的告知函中对于该款项的用途已作了明确的说明。而且该款项的使用也符合原、被告在合同中的约定。因此，原告主张要求在工程款结算中一并抵扣垫付的工人工资，本院予以支持。至此，原告支付给被告的工程款(含垫付工人工资)已超过了被告应得的工程款项，多付部分原告诉请要求返还，合法有据，本院予以支持。返还费用为垫付款115万元减去138,000元，计1,012,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：

裁判结果

被告芜湖市**有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告中国建**有限公司工程款1,012,000元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13,908元，减半收取计6,954元，由被告芜**务有限公司负担。司法鉴定费24,500元，由原、被告各半负担12,250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十月十三日