阮**与席**建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告阮**与被告席海*建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年5月16日立案受理后，依法适用简易程序，后因案件审理需要转普通程序审理，期间经被告席海*申请，本院依法追加四川**工程局（以下简称四川武通）为本案第三人，并于2013年7月9日、9月24日、11月15日、12月17日公开开庭进行了审理。原告阮**及其委托代理人徐**、王**、被告席海*及其委托代理人薛*、李**、第三人四川武通的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告阮**诉称，原告承建的上海A30高速公路四标部分工程于2005年1月1日施工，2006年10月完工结算后退场，2006年12月四川武通出具工程结算书，总价款为人民币（以下币种相同）7，287，565元，四川武通仅支付了2，512，000元，余款4，775，565元未支付，为此原告曾以四川武通及案外人上海东**有限公司（建设单位，以下简称东环高速）为被告要求支付该工程款。法院审理期间追加了席**为第三人。该案审理中没有采纳席**为四川武通雇佣人员的证言，判决原告应直接起诉席**。原告为此提出再审申请，法院裁定认定：席**已经另案诉讼要求四川武通支付工程款，并与原告约定其获得该款后再支付给原告，故原告的再审请求没有必要。原告认为，席**诉四川武通与东环高速的案件的判决结果对原告没有约束力，重新鉴定审计的结果不能推翻2007年依法生效的《结算书》。（2010）浦*一（民）初字第38497号《民事判决书》明确指出四川武通将工程分包给不具备施工资质的席**，该合同无效。原告根据（2010）浦*一（民）初字第7515号《民事判决书》和（2012）沪一中民二民申字第72号《民事裁定书》结果，要求法院判决被告：1、向原告支付拖欠的工程款4，775，565元及利息（以4，775，565元为本金，从2006年12月30日起算至判决生效之日止，按照银行同期贷款基准利率标准计算）；2、承担本案诉讼费。

被告辩称

被告席海*辩称，2004年案外人东环高速将上海A30公路第四标段分包给四川武通，四川武通又将该四标段中的部分工程分包给被告，并与被告签订了《劳务施工合同》，合同签订后，被告将工程转包给原告及案外人杨某某，至2006年10月12日四川武通以《劳务施工合同》违反法律为由向被告发出了合同解除协议，被告即于当日退场。被告退场后，因四川武通未能及时结算支付工程款，被告亦无法与原告进行结算。2010年原告曾起诉被告要求支付工程款，期间经原、被告沟通，原告认可被告无法结算的原因在于四川武通未能结算。为能尽快取得工程款，原、被告于2010年11月21日签订了《关于委托律师诉讼的协议》，该协议明确：1、乙方（原告）的结算款额依照判决计算；2、双方共同聘请律师代理，以被告名义诉讼……。2010年12月14日被告起诉四川武通及东环高速［（2010）浦*一民初字第38479号］，原告的工程量完全包含在被告的四标段的施工工程量中，该案审理过程中，原告参加了旁听并参与了审价会议，所以本案应当以该案的判决作为认定工程量的依据，新增单价按照业主与总包之间的价格下浮3%，所以被告支付原告的工程款时也应按此比例下浮，同时应从中扣除原告应支付被告的50万元劳务费。根据原、被告签订的《关于委托律师诉讼的协议》，原告是（2010）浦*一民初字第38479号案的实际委托人，无权要求法院就同一工程的工程款纠纷再次提起诉讼。原告为获取利益，否认被告代原告进行诉讼的事实，再次起诉被告要求支付4，775，565元工程款［该金额的计算依据已经（2010）浦*一（民）初字第7515号民事判决书否定］，企图逃避支付律师费的承诺，故要求驳回原告的诉讼请求。

第三人四川武通述称，第三人与被告之间的纠纷已由法院判决，该案虽经二审判决，但第三人对二审判决有异议，将提出审判监督程序。

本院查明

经审理查明，2004年8月，东环高速与四川武通签订建设工程施工合同，约定东环高速将上海A30高速公路界河-外环线第四标段发包给四川武通；工程范围为K17＋200至＋025，路线全长0.825米；合同价105，027，842元；2005年1月1日四川武通与席**签订劳务施工合同，约定将A30高速公路四标金海路立交、巨峰路跨线桥工程分包给席**；计价方法为以甲方中标单价下浮1%后为雇佣乙方劳务单价，但新增项目或变更项目以业主批准的预算单价下浮3%后为雇佣乙方劳务单价等；劳务价款暂定44，391，696元；材料供应为除钢材、水泥、钢绞线由建设单位统一采购，桥梁支座和伸缩缝由甲方指定供应商外，其余材料由乙方自行采购。后席**将上述工程转包给阮**及案外人杨某某。2006年10月12日，四川武通发函给席**，称双方间合同违反有关法律条文，故四川武通与席**解除合同；2006年10月6日前完成的工程任务，将按协议进行结算，解除协议从2006年10月6日生效。席**及其施工队伍（含原告）遂退场。2010年3月4日原告以四川武通及东环高速为被告，起诉要求支付工程款4，775，565元［（2010）浦*一（民）初字第7515号］。期间，法院依法追加了席**为第三人参加诉讼。该案经审理后法院认为：原告主张其与四川武通之间存在建设工程分包合同关系，但其向法院举证的分包合同原件明显经多次装订，合同纸张色泽不一，其中夹杂合同签订日后的付款凭证，合同末页撕去半张，乙方签字依常理应出现在被撕部分，现出现在尚存页面的下部，席**虽称该合同真实，但其也未能提供该合同另外留存件，法院对该合同真实性不予确认，对原告此主张不予支持。对席**认为与四川武通间属雇佣劳务关系的主张，法院认为席**与四川武通签订的合同为典型的名为劳务分包实质为违法分包的合同。原告主张的施工范围涵盖在该合同约定的施工范围内，原告确认收取的工程款也都有席**的签收，席**亦称原告是其管理的班组之一，这都足以反映席**与四川武通存在分包关系，原告是席**分包工程的实际施工人。原告与席**二者间存在分包关系，故原告应向席**主张工程款。至于原告提供的盖有四川武通公章的工程结算书，并非原告与四川武通间的结算协议，不足以证明原告与四川武通间存在分包关系，且分包的工程造价即为该结算书。2010年8月30日该案作出一审判决：驳回原告阮**要求四川武通路、东环高速支付工程款4，775，565元的请求。原告不服该判决，向上海**人民法院提起了上诉［（2010）沪一中民二（民）终字第3606号］，2010年12月8日原告申请撤回了上诉并获二审裁定准许。2012年原告就此案向上海**人民法院提出再审申请［（2012）沪一中民二（民）申字第72号］，要求撤销（2010）浦*一（民）初字第7515号民事判决。上海**人民法院再审后认为：原审法院确认阮**仅与席**存在分包关系及本案所涉工程结算书不足以证明阮**与四川武通存在分包关系并无不当，阮**系席**分包工程的实际施工人的事实已由原审法院确认，因席**并无下落不明或破产情形，阮**要求四川武通和东环高速承担责任不符合法律规定。2012年12月27日上海**人民法院作出了驳回阮**再审申请的裁决。

2010年11月21日原告（乙方）与被告（甲方）签署了《关于委托律师诉讼的协议》，内容为：2004年8月14日，乙方以甲方名义与四川武*签署《施工合同》，承包A30高速公路四标金海路立交、巨峰路跨线桥工程的施工，桩号为K18＋075-K17＋200金海路立交范围内内容，因四川武*与业主方长达五年的时间里未能结算和支付剩余工程款，双方协商决定诉诸法院，现就该次诉讼以及之后的相关事项达成以下各条：1、该工程以甲方名义承包而来，由乙方负责一个班组独立核算并进行施工，其中乙方负责施工的内容为K18＋075-K17＋200范围内的道路施工（约825米），以武*四标项目部的合同为依据及标准，甲方则履行与总包方交涉及管理协调职能，两方分别应该支付给甲方管理费为7%，支付方式按照总包方支付额同比扣除，2、2006年10月12日总包方与甲方因故解除协议，乙方也随之终止施工，经决算并得到总包方武*的签字认可，乙方决算数额为7，287，565元，按照提交的决算书总包方尚欠工程款4，775，565元（最终款额按合同或判决计算），3、双方协商以甲方的名义向法院诉讼主张权利，由甲乙双方聘请专业律师代理诉讼，……，8、乙方应该支付给甲方的管理费用按照新的约定为3.50%，诉讼完毕后，由总包方支付的其余执行工程款中扣除，9、考虑到一些实际情况及诉讼费用，甲方决定减半收取乙方管理费，为总工程款的3.50%，甲乙双方不再有其他任何纠纷，若乙方有新的条件提出，就仍按合同执行，甲方除了承诺减半收取管理费，其余均按照合同执行。

2010年12月14日席**向本院提起诉讼［（2010）浦*一（民）初字第38497号］，要求四川武通支付工程款10，775，565元及利息，东环高速在其欠付工程款范围内承担连带责任。该案经一审查明：2005年1月1日，四川武通（甲方）与席**（乙方）签订A30高速公路四标段劳务施工合同，约定四川武通将A30高速公路四标金海路立交、巨峰路跨线桥工程分包给席**；工程范围为金海路立交K17＋200至K18＋075范围内所有内容，主线桩号K19＋42.074处巨峰路跨线桥、小华江路人行天桥、K18＋870及K16＋135人行天桥、巨峰路人行梯道、金**人行梯道；雇佣劳务的计价方法为该工程以甲方中标单价下浮1%后为雇佣乙方劳务单价，但新增项目以业主审批的预算单价下浮3%后作为乙方雇佣劳务单价，超出甲方中标净价的50%后，其余工作量按3%收取管理费用，并视为此费用已经考虑了所雇用劳务的一切费用；本工程施工过程中因工程需要产生的工程量的增减或变更，由甲方和建设单位按有关规定进行结算，乙方与甲方决算时按甲方认可的工程量及相应单价执行；劳务价款总价为44，391，696元；支付方式为甲方定期（一般为月度）对乙方完成合同内容进行质检和中间计价，并按当月计量产值的80%比例支付，最终劳务费支付比例不得超过劳务结算总额的85%，余下的2.5%作为安全保证金，2.5%为档案保证金，待业主部分返还后在一个月内予以返还，10%作为乙方质量保证金，保修期为3年，自结算之日开始计算，保修期满后视情况予以返还；本协议所需材料中除钢材、水泥、钢绞线由建设单位统一采购，材料价款从相应完成工程价款中由建设单位扣除外，桥梁支座和伸缩缝由甲方指定供应商，其余材料由乙方自行采购。合同签订后，席**将上述工程转包给阮**和杨某某。2006年10月12日，四川武通向席**发出合同解除协议，当日，席**退场。之后，席**将阮**施工队的工程结算书交付四川武通，四川武通于2007年8月24日将该结算书交付东环高速。2006年8月18日，席**与阮**进行工程量核对，确定阮**的工程量为3，838，848.40元，扣除10%质保金、5%档案保证金、3.41%税金后为3，128，661.36元。2006年9月18日，四川武通、席**、杨某某共同签署证明一份，称经对账，上报工程量为16，704，044元，实际完成工程量以部队计量数据为准。四川武通在截至7月份（2006年）板梁出库给协作单位队伍明细中，记载席**的板梁金额为3，197，438.67元。在四川武通2006年9月21日的记账凭证上，记载席**板梁分摊出库费用为10万元。在四川武通2008年5月31日的记账凭证上，记载席**板梁的预付账款金额为3，297，438.67元。2011年9月23日，四川武通与隧道构件分公司进行结算，板梁价格经结算为15，503，142元。其中席**承包范围内的板梁价格为4，748，203.08元。2011年11月，上海正**有限公司（以下简称正**司）受东环高速委托，就四川武通承包的A30高速公路（界河-外环线）工程4标出具了审价报告，其中建设工期说明为2004年8月30日至2009年9月30日；审价说明称在合同工期内，合同内项目采用合同单价，新增项目按相关定额与合同约定的费率标准；2009年复工后，施工项目按2009年3月信息价计算新单价材料补差上报1，507万元，经双方协商补偿700万元；其他补充协议列明造价为235万元。2007年7月24日，四川武通的易**出具对账证明，称2005年8月从三标转入的50万元钢材款，确实已被杨某某领取，证据手续齐全。四川武通于2004年至2006年共计支付席**7，433，435元。另四川武通还代席**支付材料款13，745，488.04元。东环高速于2004年11月4日至2010年1月28日向四川武通支付工程款1，114，736，427元。四川**工程款按照4.41%缴税。该案审理过程中，法院依法委托上海中**限公司对系争工程造价进行鉴定，结论为造价23，605，001元，另有争议部分造价为1，944，347元。一审法院认为：四川武通将工程分包给不具施工资质的席**，该合同当属无效，席**要求东环高速承担连带责任无依据。对于席**与四川武通对工程造价、已付工程款、代付材料款等存在争议，一审法院作如下认定：1、关于业务联系单（金海路主线118号）造价410，061.48元应否计价的问题。该造价系河浜填埋、铺设辅道费用，四川武通虽主张该项施工系原告退场后施工，与席**无关，但审价单位说明根据施工工艺，该处河浜填埋成辅道后再铺设下水道，而对于席**施工下水道四川武通无争议，故本院认为可认定该项目系席**施工，故此造价应当计入。2、变更量超25%价格调整部分。席**与四川武通约定“本工程施工过程中因工程需要产生的工程量的增减或变更，由甲方和建设单位按有关规定进行结算，乙方与甲方决算时按甲方认可的工程量及相应单价执行”，鉴于四川武通与东环高速根据双方间签订的招、投标书所做的总包与业主的决算，席**主张相关项目未予计价，故此变更不应计入造价。3、煤气管钢板桩加固和桩*测试费用。席**主张确实发生上述工程量，四川武通确认煤气管钢板桩加固工程发生，但主张在投标文件中包干价为1万元。鉴于四川武通未对其总包范围内还存在其他部位的煤气管钢板桩加固项目举证，亦考虑到分包合同对造价的约定，故对煤气管钢板桩加固本院认为应以投标文件约定的包干价1万元计取。对于桩*测试费用，席**未举证其曾支出过该费用，故本院不予支持。4、箱涵、管*、东横与桥清单汇总、PHC管桩、C15垫层、沟浜回填二灰造价。席**认为，应当按照新增单价协调会会议纪要确定的内容，“以93公路定额为基础，材料价格采用市公路定额站颁布的2006年全年材料市场价格平均价”计算，但席**提供的该会议纪要系复印件，四川武通未予确认，且四川武通与东环高速间最终决算也未按照此标准计算，故审价单位根据席**与四川武通之间约定（新增单价是按照业主与总包之间的价格下浮3%）以及四川武通、东环高速间对新增单价的约定计价，并无不当，对席**此主张难以支持。5、填方造价，席**主张招标文件里规定可以增计沉陷工程量，而不应按图纸工程量计价，招标文件约定应当计入土方量，只要按照公路施工计量标准计算原告的土方量。现在审价单位是按照竣工图纸计算。审价人员亦明确根据施工惯例，沉陷是必然发生的，但由于现场未就沉陷高度签证予以明确，故其按照常规计取80，037元，法院亦按此金额酌定。6、巨峰路跨线桥，席**主张跨线桥承台开挖与桥台回填深度与原设计不同。要求对承台开挖进行结算，但席**未提供证据，并称此业务联系单在四川武通处，根据民事诉讼的举证原则，席**应当承担举证责任，且其也未能证明上述联系单确实存在并在被告处，故对此费用审计单位无法计入造价属合理。7、桥梁基坑挖土。审价单位认为没有单独列项的项目，就包括在上一级子目，故桥梁基坑开挖和回填包括在桥台混凝土综合单价中，法院予以采信，对该部分不计造价。8、席**另认为审价过程没有提供公路清单工程量计量规则即招标文件合同通用条款及专用条款、新增单价编制原则、商务标，提供竣工图不完整，但席**作为施工人，对工程价款负有举证责任，其未能提供的，应当承担责任。审价单位依据总包与业主之间结算的审价报告，以及席**与四川武通的合同进行审价，并无不当，席**主张四川武通与东环高速结算中的部分款项其应当分享，但未提供应当分享的证据，法院不予支持。9、应扣税收。根据上海市地方税务局1996年3月28日关于加强外地在沪建筑安装企业人员个人所得税征收管理的通知，对外地驻沪建筑安装企业人员个人所得税征收，暂实行带征办法，带征率为1%，由税务征收机关依据该工程的工程换票额进行带征缴纳所得税，四川武通提供的2011年12月8日的税收通用缴款书也反映，总包工程款按照4.41%缴税，分包工程款的税款按规定应由总包代扣代缴，故应按同比例予以扣除。10、板梁灌缝砼。该项争议在审理过程中双方确认重新计算，经审价核定为42，198元，法院按此确认。11、正**司出具的审价报告中列明的补充协议1造价235万元，材料等补差协议700万元，席**应否分享。分包合同约定“本工程施工过程中因工程需要产生的工程量的增减或变更，由甲方和建设单位按有关规定进行结算，乙方与甲方决算时按甲方认可的工程量及相应单价执行”，故对于四川武通与业主结算中涉及的材料补差，可以按照席**的工程造价、整个四标审定造价155，619，049元以及总包的工期、分包的工期等因素酌情由席**分享。至于另235万元补充协议造价，席**主张是工期延误补差，但鉴于席**于2006年10月已经退场，故该部分造价与席**无涉，综上，法院酌定为100万元。据此，法院确认的工程造价为23，605，001元＋410，061.48元＋10，000元＋80，037元＋42，198元＋100万元u003d25，147，297.48元，扣除4.41%的税收1，108，995.82元，席**可得24，038，301.66元。二、代付材料款，对于水泥款161，374元、混凝土3，075，330元、橡胶支座111，424元、锚具34，524元、钢筋网片139，577.10元、螺母4，312元、试验费100，390元无争议，共计3，626，931.10元，存在争议的项目为：1、钢材款。席**应当承担的钢材款为5，232，474.86元；2、板梁款，席**施工部分的板梁造价在结算中确为4，748，203.08元，故席**应予承担上述费用。3、其他部分，四川武通主张147，993.20元，但在其提供的2007年8月27日的借据中，席**共计确认235，195元，其中劳务费10万元（支付给叶**），2006年10月6日前材料费135，195元（含五金、推机等费用）。对于席**已确认的材料费135，195元，席**应予承担。另在2006年5月15日的借据中，席**签字确认外来民工综合保险费2，684元，该部分金额应为137，879元。法院确认四川武通为席**代付材料款13，745，488.04元。三、已付工程款，1、四川武通首先主张43笔款项共计7，443，435元，法院认为除对第33笔无任何席**签字确认的1万元欠款外，对于其余的款项7，433，435元，都应为四川武通已付席**工程款；2、四川武通还主张支付给毛泉龙的429，954元也应视为席**工程款，法院认为与席**无关。综上确认四川武通已支付工程款为7，433，435元。四、工程款利息，虽分包合同无效，但按规定四川武通仍应按合同约定的时间支付席**工程款，未及时支付部分应当赔偿利息损失。支付方式为甲方定期（一般为月度）对乙方完成合同内容进行质检和中间计价，并按当月计量产值的80%比例支付，最终劳务费支付比例不得超过劳务结算总额的85%，余下的2.5%作为安全保证金，2.5%为档案保证金，待业主部分返还后在一个月内予以返还，10%作为乙方质量保证金，保修期为3年，自结算之日开始计算，保修期满后视情况予以返还，席**未提供退场后何时将结算书递交四川武通的证据，但四川武通于2007年8月24日将该结算书交付东环高速，法院以2007年8月24日为双方结算日，质量保证金的支付期限为2010年8月24日，另有5%的安全保证金、档案保证金约定为业主部分返还后在一个月内予以返还，但就该部分业主何时返还当事人未予举证，鉴于四标整体的施工于2009年9月30日结束，法院以2009年10月1日为该5%工程款付款期限，逾期付款赔偿标准按照银行同期同类贷款利率计算。2013年3月11日该案作出一审判决：1、席**与四川武通于2008年11月23日签订的《A30高速公路四标段劳务施工合同》无效；2、四川武通于判决生效之日起十日内支付席**工程款2，859，378.62元；3、四川武通于判决生效之日起十日内赔偿席**利息损失，计算方法（以455，548.45元为本金，自2009年10月1日起算，以2，403，830.17元为本金，自2010年8月24日起算，至判决生效之日止，均按照中**银行同期同类流动资金贷款利率计算）；4、驳回席**其余诉讼请求。2013年4月27日因席**不服一审判决，向上海**人民法院提起了上诉［（2013）沪一中民二（民）终字第1285号］。二审经审理后认为，席**系不具备施工资质的个人，四川武通将系争工程分包给席**显属无效，但席**已经施工完毕，且工程也已竣工投入使用，故四川武通仍应向席**支付相应工程款，对席**上诉称向总包单位归还了50万元钢材款不予采信；关于板梁款，予以纠正为席**应承担的板梁款金额为3，297，438.67元；关于工程款利息的计算，鉴于四川武通应付工程款金额已予调整。2013年7月5日二审作出终审判决：1、维持上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第38497号民事判决书主文第一、四项；2、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第38497号民事判决书主文第二项为：四川武通于本判决生效之日起十日内支付席**工程款人民币4，310，143.03元；3、变更上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第38497号民事判决书主文第三项为：四川武通于本判决生效之日起十日内赔偿席**利息损失，计算方法：以704，397.78元为本金，自2006年10月12日起算，以1，201，915.08元为本金，自2009年10月1日起算，以2，403，830.17元为本金，自2010年8月24日起算，至本判决生效之日止，均按照中**银行同期同类流动资金贷款利率计算。四川武通不服（2013）沪一中民二（民）终字第1285号民事判决，向上海**民法院申请再审。上海**民法院于2014年2月28日作出（2013）沪高民一（民）申字第1940号民事裁定，指令上海**人民法院对该案进行再审［（2014）沪一中民二（民）再终字第14号］。再审查明，高院审查以及再审过程中，四川武通提供了“截止2006年10月5日金海路立交桥杨某某甲供材料统计清单”上面载明部队提供T梁、板梁的金额为4，084，608元。席**于2006年10月13日签署“情况属实”。原一、二审法院查明的其余事实清楚予以确认。再审认为，四川武通将涉案工程分包给席**，因席**系没有建筑施工企业资质的个人，所以原一、二审法院认定本案所涉的《A30高速公路四标段劳务施工合同》无效，具有事实和法律依据。鉴于所涉工程已经施工完毕、投入使用，原一、二审法院根据该客观情况，确定四川武通支付相应工程款，并无不当。根据案件基本事实以及再审时各方当事人的主张，主要争议焦点在于四川武通所提供的钢梁板金额。根据四川武通在高院申诉审查以及再审过程中，提供的“截止2006年10月5日金海路立交桥杨某某甲供材料统计清单”书证，可以证明四川武通所提供的T梁、板梁金额为4，084，608元。席**辩称未能依法提供充分、有效的证据证明，亦与社会一般常理不符，故不予采信。根据上述四川武通提供的书证，确定四川武通提供的T梁、板梁金额为4，084，608元。根据实际施工事实，该金额应由席**承担。原一、二审确定该项金额有误，予以纠正。关于工程款利息计算，原二审确定的应付工程款总额的10%质保金，5%安全保证金、档案保证金起算日具有事实和法律依据。鉴于再审重新确定了四川武通应付所欠工程款，该工程款所占工程款总额中比例亦发生变化，故对工程款利息计算亦作相应调整。2014年9月10日该案作出终审判决：1、维持（2013）沪一中民二（民）终字第1285号民事判决第一项；2、撤销（2013）沪一中民二（民）终字第1285号民事判决第二、三项；3、撤销上海市浦东新区人民法院（2010）浦*一（民）初字第38497号民事判决第二、三项；4、四川武通于本判决生效之日起十日内支付席**工程款人民币3，522，973.70元；5、四川武通于本判决生效之日起十日内赔偿席**利息损失，计算方法：以1，119，143.53元为本金，自2009年10月1日起算，以2，403，830.17元为本金，自2010年8月24日起算，至本判决生效之日止，均按照中**银行同期同类流动资金贷款利率计算。

另查明，2010年12月15日原告向被告出具了《承诺书》（辛苦费、决不食言，但以判决为准）一份，内容为：只要A30四标官司打赢，资金到位，另外增加席**50万元（包括银行利息收回）。（2010）浦*一民初字第38497号《民事判决书》中，造价为410，061.48元的工程项目系根据业务联系单（金海路主线118号）所计算，42，198元为板梁灌缝砼，材料等补差酌定为100万、煤气管钢板桩加固1万元，该判决书中无原告主张的10万元造价的项目。杨某某已另案诉讼席**、四川武通要求支付工程款等［（2014）浦*一（民）初字第2913号］。原告曾于2012年4月18日签署了《武警A30部队四标工程款明细》，该明细中记载有2006年4月30日1，000元、6月5日2，000元、2005年12月5，000元的付款记录（领取方式均未表述），另记载了2006年11月16日支票方式领取5，6000元、2007年1月17日支票方式领取8万元。

再查明，2014年9月26日席**起诉阮**，要求阮**支付《承诺书》中的劳务费50万元［（2014）浦*一（民）初字第35356号］，该案尚在审理中。

本案审理过程中，原、被告对原告的施工范围为A30高速公路四标段K17＋200-K18＋075、巨峰路跨线桥、K16＋135人行天桥、龚路之路人行天桥工程［即沪中世鉴字（2011）第10号《工程造价司法鉴定意见书》中《工程量清单汇总表》中序号1、2、3、4的施工内容］意见一致。该部分工程造价为5，153，245.51元。

原告另提出：原告的工程量除《工程量清单汇总表》中1、2、3、4的工程量外，还应包括“争议项目”的工程量造价为1，944，347元及（2010）浦*一（民）初字第38497号案件判决书第九页第二段中工程总造价为410，061.48元、10万元、42，198元（煤气罐加固）及100万（按比例分配）工程量，结合原、被告确认的700多万元造价，原告完成工程的总造价应为9，671，086元。原告在2006年10月12日以前领取了工程款174万元，对被告提交的相关领款证据中，叶**在2006年11月15日领取的5.60万元、2007年11月16日的借款15万、2007年2月7日领取的25万元、2009年5月12（13）日领取的10万、2010年2月3日领取了10万元予以确认，其余叶**签字的11.4万元单据不认可，对2007年1月12日原告签名的8万元不认可。确认试验费为3.50万元。原告明确诉请为：1、被告席海*支付拖欠的工程款4，775，565元（根据原告方提交的结算书中的手写金额，系争工程的总价款为7，287，565元，被告现已支付的工程款为2，512，000元（2006年10年6日以前支付174万＋2006年10月6日以后支付772，000元），尚欠工程款4，775，565元。对甲供钢材款、水泥款714，686元确认，试验费不同意在工程款中扣除，系争工程结算时已经下浮15%，所以税款不应由原告方承担，管理费是基于诉讼委托协议，因（2014）浦*一（民）初字第25687号案件中原告未被判决承担律师费，所以可以确认《关于委托律师诉讼协议》实际没有履行，报酬50万元是基于承诺书，因被告没有追回477万余元的工程款，原告无需给被告奖励，借款65，300元是2006年10月6日之前形成的，已经统计在2006年10月6日前的174万元工程款中，所以对被告要求扣除相应外来人口综合保险费、综合管理费、报酬均不同意。2、系争工程是在2006年12月30日之前竣工，被告应当在2006年12月30日前付清工程款，逾期应当支付逾期付款利息。要求被告支付欠付的工程款利息，以4，775，565元为本金，从2006年12月30日起算至判决生效之日止，按照银行同期贷款基准利率标准计算。

被告则认为，根据（2010）浦*一（民）初字第38497号案件和二审的判决，原告施工完成的系争工程的总价款应该是5，153，245.51元，2006年10月6日以前被告支付了174万元，2006年10月6日以后又支付了88.60万元金额（证据总金额为88万元，其中涉及金额为2万元的证据仅有被告签名，涉及金额为2.40万元的证据为复印件），另外甲供材料（钢材款、水泥款）714，686元、试验费52，000元、税收22万（5，153，245.51元×4.41%）、外来人口综合保险费137，879元［根据（2013）沪一中民二（民）终字第1285号判决书确认的外来人口综合保险费为2，684元，但被告主张该费用为137，879元］、综合管理费15万（工程造价5，153，245.51元×3%，原告主张15万元）、报酬50万元、借款65，300元［被告提交了2006年4月30日的付款凭单（金额1，000元）、2005年7月28日的暂支单（金额5，000元）、2005年12月7日的暂支单（金额5，000元）、2006年6月29日的借条（金额3，500元）、2006年8月2日的付款凭单（金额2，000元）、2006年6月5日付款凭单（金额2，000元）、2005年10年24日的借条（金额16，800元），2006年5月26日的付款凭单（金额3万元）］应从工程款中扣除，尚剩余683，266.51元未支付。《武警A30部队四标工程款明细（10月6日之前）》中对原告领取的每笔工程款项都已经进行了列明，但对被告现主张的借款65，300元没有统计在内。被告已另案起诉原告要求支付被告承担的律师费。鉴定意见书第三页3说明项中记载有1，944，347元的工程量是争议项内容，不是原告做的工程内容，（2010）浦*一（民）初字第38497号案件判决书第九页第二段中410，061.48元、42，198元是桥梁灌封都是案外人杨某某承建，与原告无关，该判决书中没有原告所述的10万元的工程款量，只有1万元的工程量是原告做的，100万元的工程量应由原告和杨某某分摊，具体比例由他们两人协商。

第三人表示，对于路基上的甲供材料款、水泥款、试验费、税收、外来人口综合保险费按终审判决处理，对原、被告其余诉辩不发表意见。

认定上述事实，由经庭审质证的（2010）浦*一民初字第7515号《民事判决书》、2012沪一中民二民申第72号《民事裁定书》、（2010）浦*一民初字第38497号《民事判决书》、《关于委托律师诉讼的协议》、（2013）沪一中民二（民）终字第1285号《民事判决书》、《工程造价司法鉴定意见书》、《工程造价司法鉴定补充说明》、《工程造价司法鉴定补充意见书》、2006.12.28原告签名的《说明》、《委托律师合同》、照片一组、2006年10月对账单、支票、票据借据、记账凭证、支票票根、支付申请表、承诺书、暂支单、付款凭单、《武警A30部队四标工程款明细》、A30四标金海路主线路基、桥梁工作量、2014沪一中民二（民）再终字第14号《民事判决书》等证据及庭审笔录、谈话笔录在案佐证。

本院认为

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质登记的建设工程施工合同应为无效。原告为自然人，无建设工程施工的相关资质，所以原、被告就A30高速公路四标段道路工程K17＋200-K18＋075、巨峰路跨线桥、K16＋135人行天桥、龚**路人行天桥工程所建立的工程分包关系属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

本案中，原、被告双方主要争议的问题为：1、原告所承建的工程造价如何确定问题。原告提出原、被告编制的《工程结算书》，总包方于2006年12月盖章予以确认，应以该结算书为计算原告施工的工程造价即工程造价为7，287，565元，被告则不予确认。对此，本院认为，原告于2010年3月4日以第三人四川武通及案外人东环高速为被告，要求支付工程款4，775，565元［（2010）浦*一（民）初字第7515号］，该诉讼中，原告提交了《工程结算书》，法院经审理后认为，原告提供的盖有四川武通公章的工程结算书，并非原告与四川武通间的结算协议，不足以证明原告与四川武通间存在分包关系，且分包的工程造价即为该结算书，对原告要求四川武通及东环高速支付工程款4，775，565元的诉讼请求不予支持。该案已经生效，故原告在本案中要求以《工程结算书》作为工程造价计算依据的观点本院不予采纳。因第三人与业主未能及时结算相应工程款，2010年12月11日原、被告签署了《关于委托律师诉讼的协议》，就相应欠付的工程款决定通过诉讼的方式解决，同时在协议中约定了对于工程款的计算“最终款额按合同或判决计算”，由此本院可以确定原、被告对于系争工程的结算协商确认按照被告起诉后法院的判决执行。之后，被告以四川武通及东环高速为被告提起了诉讼［（2010）浦*一民初字第38497号］，现该案已经二审再审作出终审判决，该终审判决及相关的审价鉴定意见书等应属本案确认原告工程造价的依据。2、原告施工的工程范围总造价的确定问题。原告提出其施工的工程中除已经确认的工程价款5，153，245.51元外，（2010）浦*一民初字第38497号判决书中涉及的金额为410，061.48元、42，198元、100万元（按比例计取）、10万元工程项目的价款也属于原告施工的内容，应计算入总的工程价款，被告则提出上述款项中10万元的项目不存在，应是1万元的煤气装项目属原告的工程款范围，其余工程款所涉工程均属案外人杨某某施工内容，与原告无关，100万元的费用应由原告与杨某某分享。对此，本院认为，当事人对自己的主张有义务提交证据证明，原告虽主张410，061.48元、42，198元工程款所涉工程由其施工，但未提交证据，原告要求将此二项金额纳入总工程造价的观点本院不予采纳，原告主张的10万元工程款项在生效的法律文书中无记载，对于被告确认的1万元工程款本院计算入工程总款项中，对于100万元的工程款，该款项系对原告与案外人杨某某的所有工程的综合补偿，该款项本院综合整个工程的造价，酌情确定原告应得的补偿款为20.50万元，故原告的工程造价为5，368，245.51元。3、已付工程款。原、被告对2006年10月6日之前已付工程款为174万元确认一致，2006年10月6日之后被告主张支付了工程款88.60万元，但被告向**提交的证据金额为88万元，其中原告对2007年1月12日的8万元、2007年9月5日的10万元及2008年2月1日的票据借据2.40万元、2007年11月22日的支票2万元不予确认，经查，原告于2012年4月18日签署的《武警A30部队四标工程款明细》中对2007年1月12日的8万元、2007年9月5日的10万元已予确认，故该18万元应予计算入已付工程款金额，被告提交的该组证据中涉及金额为2万元的证据仅有被告签名，无法反映与原告有关，涉及金额为2.40万元的证据为复印件，不符合证据成立要式，故该款项本院不予确认，故本院确认83.60万元为已付款；对于被告提出2005年7月28日到2006年6月29日施工期间，原告及叶**共向被告借款65，300元，应从工程款中扣除的意见，经本院审查，《武警A30部队四标工程款明细》中已记载有2006年4月30日1，000元、6月5日2，000元的事项，另外记载了2005年12月5，000元，因被告未提交该5，000元款项与其主张的借款中2005年12月7日的暂支单5，000元不属于同一笔钱款，故该三笔款项应从被告主张的借款中扣除，本院确认该期间的借款、暂支款57，300元应从工程款中扣除。被告总计支付的工程款为2，633，300元。4、其余应由原告承担的费用。a、应扣税款。生效法律文书已经确认被告应承担工程总造价4.41%的税费，故原告亦应按比例承担该项税费并从工程款中扣除，现被告主张该款项为22万元并无不当，本院予以确认；b、综合管理费。原、被告双方在《关于委托律师诉讼的协议》中协商确认了原告应按3.50%支付管理费，现被告主张该项费用为15万元并无不当，原告认为该协议实际未履行的观点本院不予采纳；c、试验费。被告与四川武通结算时，从工程款中扣除的试验费为100，390元，审理过程中，原、被告共同确认试验费为3.50万元，故本院确认工程款中应扣除试验费3.50万元；d、甲供材料费，原、被告双方确认一致为714，686元应从工程款中扣除。e、被告主张的外来人口综合保险费。生效法律文书确认被告应承担的外来人口综合保险费为2，684元，被告主张外来人口综合保险费为137，879元的观点本院不予采纳，同时由于该款项未能区分属于原告或者案外人杨某某的雇员而产生，对此费用本院酌情确定由原告承担572元应从工程款中扣除。f、报酬50万元。因被告以同一事实另案以劳务费为由提起了诉讼，被告要求在本案中进行处理的意见本院不予采纳。综上，本院确认被告应付工程余款为1，614，687.51元。5、工程款利息的计付。原、被告双方在《关于委托律师诉讼的协议》中确认了被告与四川武通的合同作为依据和标准，所以相关利息的计取，本院确认依照已经生效的法律文书的计算方式。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告阮**与被告席海*就A30高速公路四标段K17＋200-K18＋075、巨峰路跨线桥、K16＋135人行天桥、龚**路人行天桥工程建立的工程分包关系无效；

二、被告席海*应于本判决生效之日起十日支付原告阮**工程款余款1，614，687.51元；

三、被告席海*应于本判决生效之日起十日内支付原告阮**工程款利息，以1，099，862.96元为本金，从2009年10月1日起算，以514，824.55元为本金，从2010年8月24日起算至判决生效之日止，均按中**银行同期贷款基准利率计算。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费60，418元，由原告阮**负担30，418元，被告席海*负担30，000元，财产保全申请费5，000元，由被告席海*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日