尹**与南京丹**有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告尹**与被告南京**有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年12月31日立案受理后，适用简易程序，于2014年3月19日公开开庭，后因案情需要依法转为普通程序进行审理，并于2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告尹**及其委托代理人李**、张**，被告南京**有限公司的委托代理人魏**、孙**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告尹**诉称，被告于2012年年中承接了浦东新区的乐和缘老人公寓建设工程后，其下属企业以“新建福利院和老人公寓二期项目部”名义与原告订立了劳务协议一份，约定劳务分包内容：对乐和缘二期11、12、13、15号楼及地下车库等圈拦模板的木工活，以每平方人民币（以下币种相同）91元的单价进行分包工，共计平方为21，271.50平方米。对协议之外的点工另行结算，工程款支付方式：具备主体验收条件后支付95%，余款一年内付清。之后，原告即组织施工人员按质按量进行施工，并按期完成。期间，对协议约定的劳务费，被告已经支付158万元（含被告已垫付给原告雇佣班组民工的相关费用），尚有余款355，706.50元，被告拖欠未付。此外，被告还有以下几笔费用未付：1、经被告方签证发生点工176.70工及协议外11号楼女儿墙锯齿部分发生点工110工，计65，941元的点工报酬。2、因施工图纸变更，增加施工面积1，027.50平方米，按约定35元／平方米，计35，962.50元的劳务费。3、原告提供钉子8箱计650元，发生代班管理费10工计2，500元，计3，150元。为此，原告要求被告结账付款，被告却对原告进行施暴，使原告的合法权益受到侵害。故诉至法院请求：一、判令被告立即支付原告劳务费460，760元（含点工报酬65，941元、图纸变更增加劳务费35，962.50元、其他费用3，150元）；二、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告南京丹**有限公司辩称，不同意原告诉讼请求，理由：1、原、被告之间是集体劳动合同关系，双方是劳动争议，不是建设工程合同纠纷，应适用劳动仲裁前置程序。2、该案劳动争议已经上海市浦东新区劳动监察大队处理结束，被告也已将工资发放给工人，原告作为工组已经从被告处共取得1，384，733元，此后，经劳动大队调解，直接发给工人个人235，377元，两项共计被告已支付1，620，110元，被告根据调解协议履行了调解协议上的义务。3、原告没有施工承包资质，故原、被告之间的劳务协议无效，且被告已经向原告实际支付了工程款1，620，110元，按照协议约定原告已多取得了工程款，原因是：第一，按照图纸原告本应施工的面积是21，498.18平方米，但实际施工面积为19，048.20平方米，少施工了2，449.98平方米，未施工的面积不应该结算工程款，并且按照合同约定如原告未施工满图纸面积，则已施工面积应按70%面积结算工程款。第二，打混凝土本是包括在合同单价内，但原告未施工，按照合同约定原告未施工的，被告另行施工应在工程款中减扣，该部分已支付工程款34，564元，被告的员工也参加了打混凝土，为此支付了工资17，050元，两项共计51，614元，该部分应该在应付工程款中抵扣；第三，起磨起钉等费用2.20万元，也是被告另行找人施工的，应该扣除。

综上，被告认可的应付工程款，计算方式是：［21，498.18平方米×91元／平方米-332，833元（指原告未施工被告另请他人施工的款项：置模付工资259，219元＋找他人打混凝土付工资34，564元＋找公司员工打混凝土付工资17，050元＋找公司员工起钉整理堆放模板工资2.20万元）］×70%u003d1，136，451元。已付款是1，620，114元，被告实际已多付原告483，663元。第二次庭审中，被告对工程款计算方法作了调整，不按照70%计算而按全额计算，但提出扣除其他款项，计算方式为：21，271.50平方米×91元／平方米-332，833元（指原告未施工被告请他人施工的款项：置模付工资259，219元＋找他人打混凝土付工资34，564元＋找公司员工打混凝土付工资17，050元＋找公司员工起钉整理堆放模板工资2.20万元）-3万元（延期2个月多支的塔桥租金损失）-153，598元（延期2个月多支的脚手架租金损失）u003d1，419，270元。已付款是1，620，114元，被告实际已多付原告200，844元。

本院查明

经审理查明，2012年9月18日，原告以木工组负责人身份（乙方）与被告乐和缘项目部（甲方）签订《劳务协议》。协议约定，承包方式：包工不包料，含园钉、铁丝、机械。承包范围：乐和缘二期11、12号楼（地下一层、地上十四层）、13、15号楼（地下一层、地上四层）以及二号地下车库工程（以下简称系争工程）。建筑面积计算方式：按每栋号楼设计院蓝图图纸规定面积，共计21，271.50平方米。承包单价：1、按双方协商价格为每平方91元。2、协议以外发生的点工经甲方管理人员签字认可，大工按每工日180元，小工按每工日100元计算，计入协议总价内。3、由于图纸及甲方原因发生变更增加或减少局部工程量在2，000元范围内不作调整，超过2，000元由项目部管理人员签字认可的工程量计入承包总价。合同对质量标准、工程进度、现场管理及安全生产等作了约定。工程款支付方式：乙方进入施工现场首次生活费等11、12号楼基础完成后5万元，车库基础完成付6万元，作为第一付款节点；13、15号楼基础完成后付4万元作为第二付款节点；正负零以上按每层混凝土浇筑完成付1万元；年底由于乙方原因耽搁，甲方按完成合格工程量的百分之六十结算给乙方；年底主体封顶后付至完成工程量的百分之八十；具备主体验收条件木料、模板起钉、按指定地点堆放整齐后付至总造价的百分之九十五，余款一年内付清。……合同由甲方代表史某某及乙方代表原告签字，并盖有“南京丹**有限公司新建福利院和老人公寓二期项目部”的章。另，双方确认系争工程已经完成，工程总造价按21，271.50平方米×91元／平方米计算，为1，935，707元。

审理中，原告申请司法鉴定，本院委托相关部门进行鉴定，上海华**有限公司（以下简称华**司）作出“关于乐和缘二期11、12、13、15号楼及二号地下车库立模等工程劳务分包造价的鉴定报告”，结论为：原、被告无异议部分的劳务分包造价为1，935，707元；原、被告有异议部分有4项，其具体内容和涉及金额均已调查清楚，提请法院裁定。

结合原、被告的举证、质证及庭审情况，双方的主要争议：

本院认为

1、被告已付款金额。被告认为其已支付原告1，620，114元，并提供原告及张某某等人签字捺印的收条、结清清单等相佐证；原告认为被告多计算5，000元，实际被告已付1，615，114元。本院认为，被告提供的证据证实，原告所称的差额为其中一笔工资款，但该款由张某某签字，且其他几笔已收款均由张某某签字，故本院采纳被告意见，确认被告已付款为1，620，114元。

2、被告是否还应支付原告其他款项。原告认为被告还应支付105，053.50元。主要包括：（1）经被告方签证发生点工176.70工及协议外11号楼女儿墙锯齿部分发生点工110工，计65，941元的点工报酬。（2）因施工图纸变更，增加施工面积1，027.50平方米，按约定35元／平方米，计35，962.50元的劳务费。（3）原告曾提供钉子8箱计650元，并发生代班管理费10工计2，500元，计3，150元。对此，原告提供点工单、凭证、图纸变更导致施工面积所增平方计算清单、证明等证据证实。被告认为不应再支付原告其他款项，对上述（1）、（3），该二笔费用无异议，其均已支付，不能重复计取；对上述（2），认为原告提供的证据均为自己计算且为复印件，不予认可。本院认为，对上述（1）、（3），被告提出已支付，但未提供证据证实，故被告提出已付清上述二笔款项的意见不成立；上述（2），因原告提供的证据均是单方所作，未经被告认可，且根据双方签订的协议约定，发生变更增加或减少局部工程量超过2，000元，由项目部管理人员签字认可的工程量计入承包总价，对该笔主张，本院不予支持。故该项争议，本院确认被告还应支付原告69，091元。

3、被告是否还应扣除支付原告的相关费用。被告认为，应当扣除支付原告相关费用共计516，431元。主要包括：（1）11、12号楼女儿墙模板的费用332，833元，该费用已在合同范围内，因为原告未施工，被告另委托他人施工，发生的费用，具体指置模付工资259，219元、找他人打混凝土付工资34，564元、找公司员工打混凝土付工资17，050元、找公司员工起钉整理堆放模板工资2.20万元。（2）原告延期2个月多支塔桥租金损失3万元及脚手架租金损失153，598元。（3）原告未施工项目的费用113，782元。对上述（1），被告提供暂支单、打混凝土协议书、模板工程承包协议书、面积计算表等证据证实。对此，原告认为，因女儿墙不在合同范围之内，所以不应扣除费用。本院认为，女儿墙模板应含在合同范围内，应予扣除该部分费用，但具体费用本院参照鉴定机构根据市场询价及相关文件规定得出的结论，确定为64，986元。对上述（2），被告提供与案外人签订的《建筑机械施工分包合同》、《租赁合同》，证明原告给其造成的损失依据。原告对被告提供的证据的真实性均无异议，但认为与本案无关，且也不存在原告延期二个月造成其损失的依据。本院认为，该部分主张的举证责任在被告，其提供的证据未能证实是原告的原因造成其损失，故其该部分意见，本院不予采纳。对上述（3），原告认为在施工过程中，未完成装饰柱等部分模板工程，所以应扣除该笔款项，但称现无证据证实。对此原告认为，其已完成了全部模板工程项目，该费用不应扣除。本院认为，该部分主张的举证责任在被告，现原告否认该节事实，被告也未提供证据，本院对被告的该部分意见，不予采纳。故对该项争议，本院确认，本院确认应扣除被告支付原告相关费用64，986元。

以上事实，由经庭审质证的《劳务协议》、结清清单、相关图纸、华**司出具的“关于乐和缘二期11、12、13、15号楼及二号地下车库立模等工程劳务分包造价的鉴定报告”等证据以及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。

本院认为，分包工程承包人必须具有相应的资质，原告系无资质的个人，其与被告之间的建设工程分包合同关系违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。但基于原告已实际完成了施工，原、被告之间仍应就系争工程结算工程款，原告请求参照合同约定支付工程款，符合合同约定及法律规定，应予支持。被告提出双方之间建立的是集体劳动合同关系，应适用劳动仲裁前置程序等意见，于法无据，本院不予采纳。经原、被告双方确认，

系争工程总造价为1，935，707元，相关证据证实被告已付款为1，620，114元，此外，被告还应支付原告点工报酬等69，091元，合计应付原告384，684元，但应当扣除已确认的11、12号楼女儿墙模板的费用64，986元。综上，被告实际应当支付原告的工程款为319，698元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决如下：

裁判结果

被告南京丹**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告尹**工程款319，698元。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8，211元，由被告南京**有限公司负担6，096元，原告尹**负担2，115元；鉴定费9，200元（已由原告尹**预交），由被告南京**有限公司负担6，440元，原告尹**负担2，760元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月十六日