(反诉被告)上海沪**责任公司与(反诉原告)上海爱家实**任公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海沪**责任公司(以下至判决主文前简称沪**司)诉被告上海爱家实**任公司(以下至判决主文前简称爱家公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年5月14日受理，先适用简易程序，由审判员闵**任审判，于2013年6月3日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，由审判员闵*、人民陪审员庄**、许**组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭进行了审理。之后审判组织变更为由审判员闵*、益**、人民陪审员庄**组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。审理中，爱家公司提起反诉。根据当事人的申请，本院还委托了上海东**限公司(以下简称东**司)对系争工程的造价进行了鉴定。原告沪**司委托代理人田长春、邢*，被告爱家公司委托代理人王*、张**，东**司的鉴定人员李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，原、被告于2007年4月30日签订了配电网工程合同，约定由沪**司为爱家公司进行红线范围内的供电系统的施工，并在2007年9月30日完成送电计划，爱家公司支付合同价款人民币26,188,400元(以下币种相同)。2007年8月10日，原南汇区供电局开出了工程缴费通知单，但是爱家公司一边通知沪**司要求放慢配电工程进度，一边拒绝支付外线工程款。直至2007年11月，沪**司的配电工程已完工，由于爱家公司拖欠外线工程款，直接导致供电局不供电，致使沪**司也无法完成工程验收，不得不暂时中止送电计划。2009年10月底，在爱家公司缴纳完外线工程款后，与沪**司协商一致，重新进行送电，2010年4月28日爱家公司取得工程小区的通电验收证明。但爱家公司至今拖欠工程款6,005,662元。故原告起诉要求爱家公司支付工程款6,005,662元，及自2010年4月28日至实际付款日止的违约金，并承担诉讼费。

被告辩称

被告爱家公司辩称，不同意沪**司诉请。爱家公司已向沪**司支付的款项是20,229,029.10元，沪**司遗漏了46,291.10元。系争工程存在设计变更，工程款应当重新审价，在审价结论出具前，爱家公司无法向沪**司支付工程款。爱家公司在履约过程中因沪**司的违约行为导致损失，沪**司应当向爱家公司支付违约金。

反诉原告爱家公司反诉称，原、被告于2007年4月30日签订六灶爱家华城A区、B区的供电工程承包合同，约定工程的开工时间为2007年6月15日，竣工时间为2007年9月30日，竣工日期系指沪**司办理完成所有涉及本工程的一切手续(包括但不限于在南**电局等办理的相关手续)，完成本合同项下所有的承包内容，并经爱家公司和南**电局验收通过，取得南**电局的通电验收证明的日期，若沪**司未按合同约定的进度时间完成各进度工期，每逾期一日沪**司向爱家公司支付总造价万分之三作为逾期违约金，该违约金累计不超过合同总价的5%；如沪**司不能按照合同约定的总工期完成工程的，每逾期一日向爱家公司支付总价的万分之五作为逾期违约金。合同签署后，沪**司未按合同约定的工期进度施工，虽经爱家公司多次催告，沪**司仍未按期完工，最终逾期至2010年4月28日才通过供电验收合格，沪**司应按约支付爱家公司违约金。故要求沪**司支付违约金13,631,062元(后变更为9,165,940元)，承担诉讼费。

反诉被告沪施公司反诉辩称，本方在履行本合同中不存在违约行为，工程逾期是爱家公司自己造成的。不同意爱家公司所有反诉诉请。

本院查明

经审理查明，2007年2月4日，沪**司向爱家公司提交六灶地块供电配套工程报价书，该报价书总金额为26,188,400元，其中包含六灶地块10KV开关站工程5,392,703元，六灶地块变压器工程9,294,676元，六灶地块低压电缆工程3,430,780元，六灶地块高压电缆工程2,285,529元，六灶地块排管工程4,875,500元，六灶地块PML柜工程909,212元。变压器工程预算包含箱式变压器16台，每台单价为397,160元。开关站工程预算包含高压柜是15台，总价2,020,000元。

原、被告于2007年4月30日签订了《六灶爱家华城A区、B区的供电工程承包合同配电网工程合同》，约定由爱家公司(甲方)委托沪**司(乙方)施工六灶爱家华城A区、B区的供电工程。工程方案为由一座开关站(容量为8,000KVA)和16台箱变(容量为500KVA/台)组成。乙方承包范围包括(但不限于)以下内容：1.委托东**设计院对本工程规划红线范围内的供电系统进行深化设计(施工图)，并交南**电局审核通过；2.上述提及的设计图内的本工程供电系统的安装、线路施工(包括但不限于强电管沟群、开关站设备等、PML柜设备及安装、电缆管线等的施工)、设备采购、安装、调试、实验、送电、保修及相关配套服务；3.所有相关手续的办理(包括但不限于乙方及其他施工单位完成的供电工程与南**电局的沟通协调工作及报装、通电、验收手续的办理)；……5.上述未注明但乙方为确保供电系统通过南**电局验收并使甲方取得相关证明文件而进行的其他工作。承包方式为包施工深化设计、包报审手续、包工包料、包质量、包工期、包验收、包通电、包安全文明施工、包调试检测、包成品保护、包维修保养(计量柜)、总价一次性闭口包干。合同总价为固定总价26,188,400元，固定总价包括(但不限于)以下内容：南**电局需收取的费用和乙方为完成本工程及本工程所涉及到的其他附带工作而必须发生的一切费用；上述合同固定总价仅当发生设计变更可进行调整外，以下情况均属于不可调整因素：……3.因乙方对爱家华城供电方案设计错误、疏漏，致使甲方在本合同签订后需对此部分进行设计变更的，由此产生的增加费用由乙方承担，合同总价不予调整；4.该合同总价……由于受市场因素的影响，造成原材料、人工及机械台班费用上涨或下浮、南**电局收费标准提高等均视为已包括在合同总价中，均不做调整。付款方式为本合同固定总价作两部分分别支付：1.南**电局需收取费用的支付方式：(1)甲方收到南**电局的缴费通知单后，应按通知单上的要求的时间向南**电局支付通知单上的缴费金额……2.本合同总价扣除甲方已支付给南**电局缴费通知单上金额后的剩余款项(包括乙方为完成本工程及本工程所涉及到的其他附带工作而必须发生的一切费用)由甲方支付给乙方，具体方式如下：(1)本合同生效后，在甲方收到供电局出具的缴费通知和乙方提供的施工图纸后10个日历天内，甲方向乙方支付剩余款项的50%；(2)乙方完成本合同第二条第一款约定的全部内容，所有供电设备调试完毕，通过南**电局及甲方的验收，甲方取得南**电局的通电验收证明，且乙方与甲方办妥工程移交手续后十天内，除保留计量柜设备质量保证金100,000元以外，甲方向乙方支付全部款项；(3)本工程保修期满七个工作日内，甲方向乙方支付质量保修金，乙方向甲方申请支付质量保证金时应当向甲方提供物业公司出具的无任何质量问题的证明；(4)在达到上述工程费用约定的付款条件时，甲方凭乙方出具的工程所在地税务机关开具的正式发票、乙方书面的付款申请及甲方书面确认文件支付合同款项，若乙方迟延出具发票或出具的发票有瑕疵，甲方有权延付或拒付。工期为2007年6月15日开工，2007年9月30日竣工，本合同所指的竣工日期系指乙方办理完毕所有涉及到本工程须办理的一切手续，完成合同第二条约定的所有承包内容，并经甲方和南**电局验收通过，取得南**电局的通电验收证明的日期。本工程进度分三个阶段，其中第一阶段为2007年6月15日前，乙方提交甲方经南**电局审批过的本工程规划红线范围内的全部供电系统正式施工图。本工程的总工期仅当发生以下情况时方可作调整，其他均不作调整：本工程现场为中心半径100平方公里范围内发生不可抗力(仅指7级以上地震和战争)造成工程完全不能施工的，乙方应在事件发生后24小时内以书面的形式将事件的情况通知甲方，并在该事件发生后五个工作日内向甲方提供事件详情及有关部门出具的证明该事件严重影响本工程正常施工的文件和延期申请，待甲方对上述文件核实确认后，由甲方相应顺延工期，逾期未申请延期的，则视为该事件对乙方工期无任何影响，乙方不得再以此要求顺延工期。保修期为2年，自甲方取得南**电局的供电验收证明，并且与乙方办妥移交手续之日起算。在乙方按照合同约定履行义务的情况下，如甲方未按合同约定付款，每逾期一日乙方向甲方支付应付款项的万分之五的违约金。若乙方未按合同第五条约定的进度时间完成各进度工期，每逾期一日乙方向甲方支付总造价万分之三作为逾期违约金，该违约金累计不超过合同总价的5%；如乙方不能按照合同约定的总工期完成工程的，每逾期一日向甲方支付总价的万分之五作为逾期违约金。乙方报价书作为合同附件，若上述附件与本合同条款之约定有冲突的，均以本合同为准。

2007年8月1日，上**力公司向爱家公司发出函复供电方案暨缴款通知单，对申请日期为2007年7月25日，户名为爱家公司，地址为六灶镇南六公路XXX号的用电申请，予以查勘答复，并通知爱家公司在接到通知一个月内至其分公司营业厅缴纳7,634,802元费用(含分时表装置费和工程费-业扩),备注栏列明，该小区拟设KT型开关站一座(二进六出，带2*800KVA配变)，500KVA环网箱变12台等。

2007年9月25日，爱家公司向上海杰**限公司支付了工程款1,337,894.10元。2007年9月27日，爱家公司向上**力公司支付了14,780,679元供电配套费(红线内)。2009年4月10日，上**力公司将14,780,679元退还爱家公司。

2007年10月11日，沪**司向爱家公司开具5,058,059元工程款发票。2007年11月22日，沪**司向爱家公司开具4,958,059元工程款发票。上述发票共计10,016,118元。爱家公司于2007年11月9日支付沪**司工程款5,058,059元。

2007年11月8日，上海市物价局向上**力公司、各相关单位发出关于调整本市新建住宅供电配套工程收费标准的通知，就本市规范新建住宅供电配套工程的收费行为、调整工程收费标准的有关事项予以规定，并定于2008年1月1日起执行。

2008年10月12日，上**力公司向爱家公司发出函复供电方案暨缴款通知书，对申请日期为2008年4月29日，户名为爱家公司，地址为六灶镇南六公路XXX号的用电申请，予以查勘答复，并通知爱家公司缴纳住宅配套费21,381,431元，备注栏亦列明，该小区拟设KT型开关站一座(二进六出，带2*800KVA配变)，500KVA环网箱变12台等。原、被告均确认其中红线外费用为7,548,355元，红线内费用为13,833,076元。

2009年8月28日，爱家公司向上**力公司支付了13,833,076元。2009年8月31日，上**力公司向爱家公司开具住宅配套费发票，金额为13,833,076元。

2010年4月28日，爱家公司取得工程小区的通电验收证明。

2010年10月8日，沪**司向爱家公司寄送爱家六灶项目付款清单，地址为浦东南路XXX号XXX层。沪**司称该处是爱家豪庭房**有限公司的地址，该公司是爱家公司的总公司。

在合同履行工程中，沪**司实际安装了12台箱式变压器，12台开关站高压柜。

2013年7月25日，上海市**供电公司出具说明，称爱家公司用电项目地处六灶镇南六公路XXX号，申请建筑面积145,518平方米接电项目，需建设一座KT站，12台箱变供电。爱家公司于2007年7月25日办理用电申请，电力公司于2007年8月1日答复供电方案并通知爱家公司付费，爱家公司于2009年9月2日付清费用，2009年11月电力公司进场施工时发现爱家公司提供的开关站土建严重漏水，需要整改，待爱家公司整改后，于2010年4月12日报内部竣工，电力公司再次安排施工，于2010年4月28日完成项目正式送电。上海市**供电公司运维检修部(检修公司)2009年11月10日对上述接开关站设备进水开关调换工程编制预算，金额为1,751,996元。

本院认为

本案在审理过程中，经当事人申请，本院委托东**司对工程争议项目造价进行鉴定，结论为变压器工程造价为6,113,322元，进水开关调换工程造价为929,674元。另根据沪**司提供的2007年4月报价书及其提交的开关增补部分造价进行鉴定，结论为变压器部分增加造价为464,712元，低压柜工程增加造价为1,366,404元。鉴定人员对10KV高压柜的造价的意见为根据2007年2月报价书有15台，实际施工使用12台，实际造价可根据报价书总价2,020,000元按比例计算。

以上事实，由原告沪**司提供的供电工程承包合同、配电验收合格证明、发票、邮寄凭证、工程报验单、电力公司开具的缴款通知、发票、支票存根和入账通知书、上海**民法院(2008)沪高民一(民)终字第37号民事判决书，上**价局关于调整本市新建住宅供电配套工程收费标准的通知，被告爱家公司提供的2007年2月报价书及开关站的预算书、支票存根、发票及庭审笔录在案佐证。

本院认为，本案争议之一在于对系争工程造价是否应当调整。沪**司认为合同约定的是闭口价，不应调整，而爱家公司认为实际施工使用的箱变、高压柜数量少于原合同约定，故应根据2007年2月的报价单以扣除。但2007年2月的报价书的开关站容量要大于合同约定开关站8,000KV容量，而沪**司在审价过程中提供给所称中提供给东**司的2007年4月编制的报价书，又无证据证明经爱家公司确认，故上述两份报价书均不足以证明双方当事人对合同造价的约定。合同约定的工程方案为由一座开关站(容量为8,000KVA)和16台箱变(容量为500KVA/台)组成，在签约时施工图尚未经审核通过，另外，合同约定承包方式为包施工深化设计、包报审手续、包工包料、包质量、包工期、包验收、包通电、包安全文明施工、包调试检测、包成品保护、包维修保养(计量柜)、总价一次性闭口包干，合同总价为固定总价26,188,400元，故当事人间的总价包干约定应为施工方案不变的前提下，不管图纸如何设计，予以总价包干，不作调整。但是在实际履行过程，恰恰是经审核通过的图纸对施工方案也做了变动，由16台箱变(500KV)减少为12台，故闭口包干的前提已发生变动，故再适用总价包干计价不符合同约定，沪**司仍要求按照包干价结算的主张本院难以支持。鉴于对此变动，双方当事人未对工程造价如何予以计算进行新的约定，而两份报价书又均存在瑕疵的情况下，本院考虑一下几点对工程造价予以酌情确定：1、沪**司对系争工程承包方式包含施工深化设计，用较少的箱变等设备完成小区供电工程，有助于优化小区环境，也反映了设计水平有所提高，如该设计水平提高所形成的利益全部归属于爱家公司，不符优质优价的商业原则，不足以体现设计成果变更优化后的实际价值。2、2007年2月的报价书确系沪**司在双方签约过程中所提交，尽管该报价书所涉及的容量与合同不一致，但其中设备的价格不涉及容量，在扣减少用的设备价款时应据此予以参考，此外，因箱变、高压柜数量变动会相应对其余工程材料如线缆等用量发生影响。3、双方在未明确施工图时，既已约定闭口包干总价，可以判断当事人对工程造价的约定并不基于施工图、工程量计算，而是以完成合同目的即通过电力部门审批，完成供电工程、通过验收并送电这一成果为基础衡量。综合上述分析，对于因施工方案调整导致与2007年2月报价书相比，设备数量减少以及引起相关工程量变动因素，以及爱家公司主张合同约定造价中南汇区供电局需收取的费用与实际支付价因政策变动有所减少等因素，本院酌情在原合同包干价基础上减少1,800,000元即24,388,400元作为双方工程结算价。

沪**司主张因爱家公司原因造成开关站内设备损坏，产生维修费用。但施工承包方对于竣工交付前的工作成果应当依法承担保管责任，其向爱家公司主张保管不善引起的维修费用缺乏法律依据，本院难以支持。

关于延期付款的违约金，根据上述工程结算价及爱家公司已支付的20,229,029.10元，尚欠4,159,370.90元。根据合同约定及工程竣工日期，除保留计量柜设备质量保证金100,000元外，爱家公司应自2010年4月28日起支付4,059,370.90元，其未及时支付的，应按约按欠款的每日万分之五计算。合同约定保修期为2年，尚余100,000未按约支付的，自2012年4月28日起计算违约金。

关于爱家公司反诉主张逾期竣工违约金的争议。从高院的相关判决及庭审记录反映，系争小区的供电工程被人为分成小区红线内和红线外两部分。鉴于爱家公司与六灶镇人民政府就系争房产项目在回购过程中引发诉讼，六灶镇人民政府未按其与爱家公司间的约定向电力公司支付红线外的配套费，上海市**供电公司出具说明称爱家公司于2009年9月2日付清全部的配套费用，此举显然影响本案系争的供电工程之安装调试及竣工验收，且在爱家公司所主张的工程逾期施工期间，爱家公司无证据证明其曾就工期逾期与沪**司交涉，如系沪**司原因造成，爱家公司在施工过程中怠于督促工程进度，竣工后又未及时主张逾期竣工责任之行为极其不合常理。故本院认为系争工程逾期竣工之原因、责任均不在沪**司，爱家公司反诉诉请难以支持。

诉讼中缴纳之审价费，系因双方在签订合同时对造价约定比较简单，对作为合同附件的报价单也未能明确确定，也未充分考虑在工程方案发生变动后的情况，故对于引起之造价争议均有过错，产生费用可由双方各半负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十五条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海爱家实**任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海沪**责任公司工程款4,159,370.90元；

二、被告上海爱家实**任公司于本判决生效之日起十五日内支付沪施公司逾期支付工程款的违约金，以4,059,370.90元为本金，自2010年4月28日起计算，以100,000元为本金，自2012年4月28日起计算，均按照每日万分之五计算至本判决生效之日止；

三、驳回被告(反诉原告)上海爱家实**任公司全部反诉请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费人民币74,038元，由原告上海沪**责任公司负担8,438元、被告上海爱家实**任公司负担65,660元。反诉案件受理费37,980元，由被告(反诉原告)上海爱家实**任公司负担。财产保全费5,000元，由被告上海爱家实**任公司负担。审价费120,000元，由原告上海沪**责任公司、被告上海爱家实**任公司各半承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月七日