林某某与中国某建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告林某某、沈某某、周*诉被告中国某建设有**公司（以下简称“某公司”）、中国某建设公司上海分公司（以下简称“某上海分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年10月27日立案受理后，依法由审判员杨**独任审判，于2010年11月18日、2010年12月23日、2011年1月25日公开开庭进行了审理。后本院依法组成合议庭进行审理。被告某公司于2011年4月15日提起反诉，但后其表示不交反诉费，亦不提反诉。本院于2011年5月26日、2011年6月1日、2012年3月13日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告林某某、沈某某、周*诉称，三原告为了共同承包长兴岛某港机大型冲砂油漆车间建设工程，合伙成立了土建项目承包组（以下简称“项目组”）。2007年11月26日，项目组指派沈某某为代表与被告某上海分公司签订《经营目标利润风险责任制合同》，合同约定被告某上海分公司将其承接的长兴岛某港机大型冲砂油漆车间建设工程中的土建部分分包给项目组施工，工程总价为人民币（以下币种均为人民币）15,500,000元。合同签订后，项目组依约进行施工。在施工过程中，增补北立面辅房等工程量。2008年9月工程施工完毕并交付使用。双方签署“结算备忘录”确认原合同加上增补项目，总计工程款为22,130,000元。扣除被告已付的工程款及垫付的材料款18,500,000元。被告应付余款3,630,000元。原告多次催讨未果，故诉请要求两被告支付工程款3,630,000元及相应利息，并要求被告移交垫付材料款明细资料。审理中，原告变更诉请，认为被告应支付原告工程款24,705,050元：1、原、被告合同约定的15,500,000元；2、新增四跨车间为4,091,554元（含3.41%税金），扣除管理费12%，应为3,600,568元；3、新增冲砂沟设备基础1,425,000元（含3.41%税金），扣除管理费12%，为1,254,000元；4、新增北立面辅房工程为1,420,000元，加上3.41%税金即为1,468,422元，再扣除12%管理费为1,292,211元；5、大型油漆车间土建部分变更签证的工程审计价为1,973,699元，加上3.41%税金即为2,041,002元，扣除12%管理费为1,796,082元；6、大型车间土建部分新增签证工程审计价为1,387,009元，加上3.41%税金即为1,434,306元，扣除12%管理费为1,262,189元。被告某上海分公司已支付原告工程款18,500,000元，故诉请要求两被告支付原告工程款6,205,050元。原告另认为该些工程已于2008年8月竣工，故诉请要求两被告支付6,205,050元自2008年8月30日始至判决生效之日止的同期银行贷款利息。放弃要求被告移交垫付材料款明细资料的诉讼请求。

原告为证明其主张，向本院提交如下证据：

1、原告沈某某与被告某上海分公司于2007年9月5日签订的《经营目标利益风险责任制合同》1份；

2、三原告于2008年3月1日签订的《联合承包协议书》1份；

3、三原告与袁某某于2008年9月5日签订的《长兴岛陆域扩建工程大型冲砂油漆车间土建工程结算备忘录》1份；

4、上海某建设造价**公司（以下简称“某造价咨询公司”）出具的《关于上海某港机长兴基地陆域扩建基地工程增加项目结算的审价报告》1份，其中包含工程审价审定单、增加部分汇总表、工程项目变更签证单汇总表、工程签证单、上海某港**份有限公司（以下简称“某港机公司”）与江苏省**有限公司（以下简称“甲**公司”）于2007年12月7日签订的《长兴基地陆域扩建大型冲砂油漆车间及辅房补充合同》等；

5、原告根据被告某上海分公司提供的付款凭证整理而成的账目2份，1份为2007年7月13日至2008年4月29日期间的被告付款情况，另1份为2008年5月9日至2010年2月8日期间的被告付款情况。

被告辩称

被告某上海分公司、某公司辩称，被告某上海分**团公司关于某港机公司长兴基地陆域扩建大型冲砂油漆车间工程后，双方于2007年9月5日签订《建筑施工治安、消防、安全生产协议》、《经营目标利益风险责任制合同》，将建筑面积21,417平方米的大型冲砂油漆车间土建部分分包给原告沈某某施工，约定工程总造价为15,500,000元。被告某上海分公司已支付原告工程款20,649,871元，已超过应付的工程款。因原告拒绝施工、闹事、哄抢施工资料造成被告经济损失：停工闹事损失100,000元、补办资料人工费80,000元、资料费用20,000元、其他支出70,000元；因施工质量不合格，由**公司派人维护扣除保证金90,000元；施工工人不带安全帽处罚40,000元；因施工应支付办公房租费105,000元；上述损失和费用505,000元应由原告承担。另被告认为被告与原告沈某某之间存在合同关系，原告林某某、周*向被告主张权利，主体不适格。被告没有委托袁**与原告签订《备忘录》，事后亦未经被告追认，该《备忘录》不能作为定案依据。故请求法院依法驳回原告诉请。

被告某上海分公司向本院提交了如下证据：

1、被告某上海分公司与原告沈某某于2007年9月5日签订的《建筑施工治安、消防、安全生产协议》、《经营目标利润风险责任制合同》（与原告提供的一致）、原告沈某某于2007年8月28日向被告某上海分公司出具的承诺书1份；

2、长兴大型冲砂油漆车间土建工程（签证部分）结算清单1份（附关于005号工程签证单工程内容说明1份）、工程审价审定单及签证单；

3、被告某上海分公司于2007年7月13日至2008年4月29日期间由原告沈某某签名确认的支付原告工程款的账册、付款凭证、2009年1月20日原告沈某某向被告某上海分公司出具的土建欠款清单及被告整理的账目明细表1份；

4、2008年1月10日由原告沈某某签名确认的付款凭单（支付打桩费用100,000元）；

5、2008年5月电费发票1张、原告沈某某于2008年5月16日签收的建**市分行支票存根1张（号码27580442、金额为3,209.47元）、原告沈某某于2008年7月12日签收的建**市分行支票存根1张（号码27583010、金额为1,143.39元）；

6、2008年9月4日由原告沈某某签收的付款凭单1张、2008年9月4日由贺某某签收的建**市分行支票存根1张（号码27618287、金额为20,000元）；

7、由唐某某及原告沈某某签收的农行**支票存根1张（号码29584023、金额为62,400元），由唐某某为承诺人、原告沈某某为担保人的承诺书1份，由胡*于2008年10月16日代唐某某收取现金47,200元和15,000元支票1张（号码33418067）的收条1张；

8、马某某于2011年1月28日签收的建**市分行支票1张（号码46755303、金额为200,000元）；

9、胡*、陈某某于2009年1月22日签收的建**市分行支票存根1张（号码31339615）、建行**支行活期存款明细账1页、胡*、陈某某出具的清单1份；

10、原告沈某某于2009年1月21日收取号码为29428367-29428375支票9张的付款凭单1张、建行**支行活期存款明细账1页，证明其中号码为29428374的支票是用于支付煤渣款2,500元的事实；

11、袁某某与原告沈某某于2009年1月20日出具给吴某甲的欠条1份，吴某甲于2009年6月28日在该欠条上注明“以上欠款全部结清”；

12、甲**公司与某港机公司签订的《长兴基地陆域扩建大型冲砂油漆车间补充合同》1份，甲**公司在该合同上出具的证明情况1份，由原告沈某某作为需方向上海乙**限公司（以下简称“乙集团公司”）购买混凝土的确认签证单复印件19份（该复印件经本院与乙集团公司核对无误，乙集团公司在该19份复印件上盖章确认）。

本院调查取证如下：

1、某港机长兴基地基建办魏某于2012年2月21日向本院出具的情况说明1份；

2、本院从工商行政管理部门调取的某上海分公司基本信息2份，用于审核该公司的主体资格。

本院查明

经审理查明：被告某公司前称为中国某建设公司，被告某上海分公司是其分支机构，被告某上海分公司属非企业法人。某港机公司将长兴基地陆域扩建基地工程发包**公司施工。**公司将大型冲砂油漆车间的土建、钢结构部分分包于被告某上海分公司施工。被告某上海分公司（甲方）于2007年9月5日与原告沈某某（乙方）签订《建筑施工治安、消防、安全生产协议》、《经营目标利润风险责任制合同》各1份，将其中的大型冲砂油漆车间土建部分分包于原告沈某某施工，合同约定：包工包料、建筑面积为21,417平方米、工程总价为15,500,000元；签证工程总包方收取管理费10%（包括税金），甲方收2%作为管理费用；所有工程上的全部材料、物资均由乙方自行采购。合同另约定施工工期、工程质量标准等。2008年3月1日，原告签订《联合承包协议书》，对投入资金、股份比例等作了约定。后原告沈某某组织施工。在施工过程中，因某港机公司图纸变更，结构车间二、三、大型通用结构车间、大型冲砂油漆车间、第三食堂、职工培训中心、35KV总变站工程增加合同外工程量，经某港机公司委托某造价咨询公司审价，甲**公司送审造价为22,348,316元，审定造价为12,168,774元。后**公司与甲**公司签订了《长兴基地陆域扩建大型冲砂油漆车间补充合同》1份予以确认。2007年12月7日，因图纸变更增加四跨车间、通风口、电气沟和设备基础等，某港机公司与**集团签订了《长兴基地陆域扩建大型冲砂油漆车间及辅房补充合同》1份，约定：四跨车间面积暂定2,434平方米（最终按实测面积计算），单价1,681元/平方米，合计4,091,554元；通风口加固，电气沟及设备基础等，费用为1,425,000元等内容。2008年9月5日，三原告与袁某某签订《长兴岛陆域扩建工程大型冲砂油漆车间土建工程结算备忘录》1份，三原告报价总额为22,130,000元，其中原合同价15,500,000元，新增北立面辅房1,420,000元，新增冲砂沟设备基础1,450,000元，厂房新增四跨2,670,000元，已确认签证部分550,000元，未确认签证部分540,000元。但双方未确认结算价。另在备注栏内注明新增北立面辅房、新增冲砂沟设备基础、厂房新增四跨均为“待结算不含税”，已确认签证部分为“含税收管理费”。

审理中，被告某上海分公司对原告主张的合同内工程款15,500,000元、新增冲砂沟设备基础工程款1,254,000元、新增北立面辅房工程款1,292,211元，合计18,046,211元无异议，本院予以确认。被告某上海分公司对原告主张的新增四跨车间工程款3,600,568元有异议，认为原告所依据的某港机公司与甲**公司所签订的补充合同约定的工程款4,091,554元中包含被告自己施工的钢结构在内，而原告施工的仅仅是土建部分，故不应按单价1,681元/平方米计算，而应参照原、被告之间签订的《建筑施工治安、消防、安全生产协议》约定的单价724元/平方米（15,500,000元÷21,417平方米）计算，面积以2,434平方米计算，应为1,762,216元，再扣除12%的管理费，为1,550,750元。为此，本院向某港机公司长兴基地基建办调查了解到：关于某港机公司与甲**公司签订的补充合同中有关四跨车间约定的单价1,681元/平方米包括桩基、立柱、墙体、屋架钢结构、屋面板及车间地坪、照明等在内。故本院认为，原告主张的四跨车间工程款金额，缺乏依据；双方对该项工程工程款又无约定，现被告提出要求按原合同的单价计算，并无不妥；双方对该工程款不计税、扣12%的管理费无异议。故本院确定原告施工的新增四跨车间工程款为1,550,750元。被告某上海分公司对原告主张的大型油漆车间土建部分变更签证的工程款1,796,082元及新增签证的工程款1,262,189元有异议，认为原告施工的签证工程款送审价为971,093元，根据某造价咨询公司的核定价为687,586.28元：签证单编号冲08－001拆除重做的工程款为17,594元、签证单编号冲08－002拆除重做的工程款为40,295元、签证单编号冲08－003拆除重做的工程款为30,751.92元、签证单编号冲08－004拆除重做的工程款为34,172.76元、签证单编号冲08－005拆除重做的工程款为47,056元、签证单编号冲08－006拆除重做的工程款为51,537.40元、签证单编号冲08－007增加风吸收动工程款为116,711.20元、西南角辅房增加一层工程款为40,737元、标高填土工程款为54,731元、第三食堂油罐基础工程款为20,000元、砼地面破碎工程款为61,200元、下轴补桩69套工程款为172,800元。原告主张的其余签证工程均非原告施工。本院认为，该些签证工程已于2008年8月竣工，原告与袁某某于2008年9月5日签订的结算备忘录中原告的报价为1,090,000元，原告在签订备忘录时应能预算出自己的工程款，而现原告主张的工程款已远大于签订备忘录时的报价，明显与常理不符，原告又未能提供相关证据证明原告所主张的工程款均为原告施工，故对原告主张的该工程款本院难以采信。现被告认可的工程款的送审价（不含税）与原告的报价（含税）基本相符，故对被告之意见，本院予以采纳。另根据原、被告之间的合同约定，签证工程款不另行计税，但应扣除12%的管理费，故本院确认原告施工的大型油漆车间土建部分签证的工程款为605,075.93元，对原告主张的其余签证部分工程款不予确认。综上，被告应付原告的工程款合计为20,202,036.93元。

审理中，原告根据被告某上海分公司提供的账册、付款凭证等资料进行整理成账目明细，原、被告按此账目明细进行核对。1、原告对2007年7月13日至2008年4月29日的账目，包括甲**公司扣管桩款650,000元在内，原告认为被告已支付原告工程款10,991,654.12元。被告某上海分公司对此无异议，但认为遗漏了一笔2008年1月10日由原告沈某某领取的打桩费用100,000元，并提供了证据3中账册及证据4，对此原告不予认可。经本院审核，被告之主张由原告沈某某签名确认的账目和付款凭证予以佐证，对此，本院确认。故本院确认在2007年7月13日至2008年4月29日期间，被告某上海分公司共支付原告工程款11,091,654.12元。2、原告对2008年5月9月至2010年2月8日期间的账目5,461,935.36元中，认可被告已支付原告工程款4,831,935.36元，本院予以确认。原告对其余630,000元不予认可，认为其中200,000元是归还原告周*借款，与本案无关；2008年8月7日支付陆某某70,000元与2007年7月13日至2008年4月29日期间的账目中2008年3月19日被告支付陆某某70,000元，系同一支票支付，重复计算，应予扣除；2008年7月16日被告支付原告林某某的240,000元，因没有原告领取资金的相关凭证原件，不予认可；2010年2月8日支付上海**限公司（以下简称“某仪电公司”）钢材款120,000元，因没有原告的签字凭证，不予认可。被告某上海分公司对原告主张的200,000元系归还原告周*之借款无异议，故应予剔除。对其余原告有异议的账目，被告不予认可。经本院审核认为：关于2008年8月7日支付陆某某70,000元，是以建**市分行支票（号码26278754）支付，而该支票是换2008年3月19日支付陆某某70,000元的支票（号码23373254），由被告提供的证据3中账册和陆某某签字的建**市分行支票存根（号码26278754）佐证，故系重复计算，该付款已计入2008年3月19日账目，故不应再计算。关于支付原告林某某的240,000元，被告只提供其付款凭单复印件，而原件在原告沈某某处，按生活常理，如确实付款的话，付款凭单原件应在被告处，且被告自己制作的付款凭证中未反映已支付该240,000元的情况，被告也未提供其他证据证明其确已支付，故本院采信原告之意见。关于2010年2月8日支付某仪电公司钢材款120,000元，被告提供的证据3中由某仪电公司马某某于2010年2月8日出具的收条、马某某签收的建**市分行支票存根（号码31339635）及2009年1月20日出具的土建欠费清单，原、被告对该土建欠费清单无异议，另结合被告提供的证据3中马某某于2009年1月21日签收的原、被告无异议的建**市分行支票存根（号码29428352、金额为300,000元），说明了马某某是代表某仪电公司收取钢材款的事实。故本院对被告提供的该些证据予以确认，本院采信被告之意见。3、另被告某上海分公司认为其为原告支付了二笔电费，一笔为2008年5月16日支付电费3,209.47元，另一笔为2008年7月12日支付电费1,143.39元，并提供了证据5，原告对此证据真实性无异议，但认为该电费已计入被告于2009年1月21日支付原告的20,000元中。本院认为，被告对其主张已提供了相关证据予以佐证，而原告未提供证据证明其主张，故本院采信被告之意见。4、另被告某上海分公司认为，其为原告于2008年9月4日支付贺某某木工工资20,000元，并提供了证据6，原告对被告提供的证据6真实性无异议，但认为是调换的支票，该20,000元已计入2008年5月9日至2010年2月8日的账目中，故属于重复计算。经本院审核认为，该20,000元未计入原告整理的2008年5月9日至2010年2月8日的账目中，故不属于重复计算，本院对被告之意见予以采信。5、另被告某上海分公司认为，其为原告于2008年10月16日支付唐某某黄沙款62,400元，并提供了证据7，原告认为该钱款已由原告沈某某支付，故对此不予认可。本院认为，被告提供的证据7可以证明被告为原告支付唐某某黄沙款62,200元，而原告对其主张未能提供证据佐证。故本院确认被告已支付原告工程款62,200元。6、另被告某上海分公司认为，原告沈某某于2009年1月20日向被告出具的土建欠款清单，原告确认尚欠某仪电公司钢材款570,000元，其实尚欠630,000余元，被告为原告分三笔支付某仪电公司钢材款620,000元，第一笔于2009年1月21日支付300,000元，第二笔于2010年2月8日支付120,000元，即前述二笔，已计入被告的付款账目，第三笔于2011年1月28日支付200,000元，未计入被告的付款账目，对第三笔付款情况被告提供了证据8，因原告在土建欠款清单中只确认尚欠570,000元，故被告主张另为原告支付了150,000元。原告认为，因没有原告沈某某的签字，对此不予认可，另认为某仪电公司的钢材款已由原告沈某某全部付清，不存在被告再行垫付的情况。本院认为，被告提供的证据8及原告沈某某出具的土建欠费清单能证明被告为原告垫付钢材款200,000元，原告对其主张未提供证据佐证，故本院采信被告之意见。现被告主张150,000元，并无不当，本院予以确认。7、另被告某上海分公司认为，原告沈某某出具的土建欠费清单中确认尚欠吴某乙160,000元黄沙水泥款，被告已为原告全部付清，其中150,000元已计入被告的付款账目，另10,000元未计入账目，原告对被告已付的150,000元予以认可，但对另10,000元不予认可，认为该10,000元是由原告自己支付。本院认为，被告未能提供相关证据予以佐证，故对该10,000元不能认定已由被告支付。8、另被告某上海分公司认为，原告沈某某出具的土建欠费清单中确认尚欠张*190,000元黄沙水泥款，被告已为原告全部付清。其中100,000元已计入被告的付款账目，另90,000元未计入账目，原告对被告已付的100,000元无异议，但认为另90,000元是由原告自己支付。本院认为，被告未能提供相关证据予以佐证，故对该90,000元不能认定已由被告支付。9、另被告某上海分公司认为，原告沈某某于2009年1月20日出具的土建欠款清单中确认尚欠铝合金门窗货款200,000元，被告已为其全部付清，分二笔支付，一笔是于2009年1月24日以支票支付胡*、陈某某120,000元，另一笔是以现金支付80,000元，后胡*、陈某某出具清单，被告提供了证据9，其中50,000元已计入被告付款账目，另150,000元未计入。原告对此不予认可，认为被告为原告实际支付该项货款170,000元，其中于2008年5月9日支付了100,000元，于2008年6月12日支付20,000元，于2009年1月21日支付50,000元，均已计入被告的付款账目。本院认为，被告对其主张提供了相关证据予以佐证，本院予以确认。原告主张的170,000元中120,000元发生在原告沈某某出具的土建欠费清单之前，故本院确认被告另已支付原告工程款150,000元。10、另被告某上海分公司认为，原告沈某某在出具的土建欠费清单中确认尚欠吊装款170,000元，其中120,000元已由被告支付，已计入被告的付款账目，另50,000元未支付，要求该50,000元由被告支付，将该钱款计入被告的付款账目；原告沈某某在出具的土建欠费清单中确认尚欠油漆工工资款200,000元，其中149,800元已由被告支付，已计入被告的付款账目，另50,200元未支付，要求该50,200元由被告支付，将该款计入被告的付款账目。对此原告认为，如尚有该二笔款项未付，由原告支付。故本院对被告之意见不予采纳。若今后被告支付了该二项欠款，被告可向原告另行主张。11、被告某上海分公司认为，被告为原告支付煤渣款2,500元，未计入被告的付款账目，并提供了证据10，原告对此无异议，故本院确认被告另已支付原告工程款2,500元。12、另被告某上海分公司认为，原告沈某某出具的土建欠费清单中确认尚欠吴某某砖头款450,000元，实际欠442,780元，该款被告已为原告全部付清。其中300,000元原告已认可，已计入被告的付款账目，另142,780元未计入账目，并提供了证据11。原告对被告支付吴某某142,780元砖头款无异议，但认为已计入被告的付款账目。经本院审核，该142,780元付款原告未计入被告付款账目。故本院确认被告另已支付原告工程款142,780元。13、另被告某上海分公司认为，原告向**公司购买混凝土3,300,000元，该货款应由原告支付，后甲**公司向**公司支付了该笔货款，甲**公司后从被告某上海分公司应得的工程款中扣除了3,300,000元，为此，被告提供了证据12，原告对此不予认可。本院对被告提供的证据12予以确认。经本院审核由原告沈某某购买的混凝土19张确认签证单的金额共计3,155,412元，故本院确认被告另已支付原告工程款3,155,412元。被告另外主张的被告甲**公司扣去混凝土款144,588元，因被告未能提供证据证明该款应由原告支付，故对被告认为该144,588元已由其支付之主张，本院不予采信。综上，被告某上海分公司已支付原告沈某某工程款19,730,834.34元。

另查明，原告施工的工程项目已经建设方**公司于2008年8月竣工验收合格。

本院认为

本院认为，甲**公司将长兴基地陆域扩建工程中的大型冲砂油漆车间的土建和钢结构部分分包给被告某上海分公司，被告某上海分公司再将其中的土建部分分包给没有资质的原告沈某某施工，故原告沈某某与被告某上海分公司之间的建设工程分包合同因违反了法律强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定请求发包人支付工程价款。本案的承包人即实际施工人是三原告还是原告沈某某一人。对此，本院认为本案建设施工合同系原告沈某某与被告某上海分公司之间签订，根据合同相对性原则，本案的实际施工人应为原告沈某某一人。三原告签订的“联合承包协议”系原告三人之间的内部协议，对外不具效力。故三原告中只有原告沈某某可请求被告支付工程款，原告林某某、周*均无权向被告主张，原告林某某、周*可依据“联合承包协议”另行向原告沈某某主张相关权益。故原告林某某、周*要求被告支付工程款之诉请，本院不予支持。三原告与袁某某签订的备忘录，因双方未确定结算价，故该备忘录不能作为定案依据。关于原告沈某某的工程款和被告某上海分公司已付原告的工程款，应以本院审核确认为准，故被告某上海分公司还应支付原告沈某某工程款471,202.59元。关于利息部分，因原告沈某某与被告对支付工程款的时间虽有约定，但约定不明，因该工程已于2008年8月竣工，现原告要求从2008年8月30日起计算付款利息，并无不当，本院予以支持。被告某上海分公司系被告某公司的分支机构，其不具备企业法人资格，故被告某公司应对被告某上海分公司的债务承担责任。被告表示其主张的损失和费用505,000元不要求在本案中处理，另行主张，对此，本院予以照准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中国某建设有**公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈某某工程款人民币471,202.59元，并支付自2008年8月30日起至本判决生效之日止的利息（按中**银行同期贷款利率计算）；

二、原告沈某某的其余诉讼请求，不予支持；

三、原告林某某、周*的诉讼请求，不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币55,236元，由原告沈某某负担人民币46,868元，被告中国某建设有限责任公司负担人民币8,368元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一二年三月二十一日