上海某建设工程总承包有**公司与某三**限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海某建设工程总承包有**公司（以下简称某总承包公司）与被告某三建**公司（以下简称某三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月24日立案受理后，依法由审判员宋**适用简易程序独任审判，于2013年10月15日、11月13日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人梁某某、被告委托代理人仇某某均到庭参加诉讼，被告的委托代理人潘某某参加了第一次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告某总承包公司诉称，2007年6月，原、被告签订《中船某岛造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程施工合同》，施工完毕后双方就该工程的结算及付款达成了协议。截止目前，原告已向被告支付工程款人民币43,316,722.40元（以下币种均为人民币），但被告却从未向原告出具过相应款项的发票。另原告支付给被告的最后一笔工程款1,360,222.40元中并未扣除理应由原告代扣代缴的税金。为此，原告诉至法院，请求判令被告向原告出具面额为43,316,722.40元的发票并承担代扣代缴的税金45,295元（按3.33%的税率计算）。

被告辩称

被告某三建公司辩称，对原告主张的已付工程款及代扣代缴的税金的金额均无异议。但是由于被告并未办理外出经营证，且因工程也已履行完毕，现即使补办也无可能，故客观上被告无法向原告出具发票。对这个情况原告是明知的，所以原告代扣税金后并未足额向税务机关交纳，也未根据结算时协议向被告提供完税证明。对于原告要求被告承担的代扣代缴的税金45,295元予以认可。

本院认为

本案在审理过程中，本院依职权调查了上海市地方税务局崇明县分局第十四税务所工作人员赵*，据其反映，某三建公司作为外地建筑企业到上海建筑施工必须办理外经证，没有外经证上海的税务机关是无法开具发票的。根据相关流程，应先由某总承包公司提供代扣代缴完税证明，然后某三建公司再开具发票。对该调查笔录，原告对其真实性没有异议，但认为因为被告没有外经证，所以原告现在无法就代扣的税金进行代缴。被告对该笔录没有异议。

经审理查明，2007年6月，原、被告签订《中船某岛造船基地一期工程东部生活区二期标段2工程施工合同》。施工完毕后，根据之后双方达成的结算及付款协议书，原告向被告支付了工程款41,956,500元。2012年6月，原、被告就双方之间的建设工程施工合同发生纠纷，起诉至法院后，法院判决原告支付被告工程款1,360,222.40元，该判决已生效，原告全额向被告支付了工程款，其中包含了应由原告代扣代缴的税金45,295元。被告至今未能向原告出具任何工程款发票，遂涉讼。

另查明，被告某三**司注册地为江苏省某市，未办理外出经营证。

又查明，原告从2007年起至2010年止分六次为被告代缴税金267,522.57元。

以上事实由工程结算付款协议、被告承诺、民事判决书及双方当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但若法律上或者事实上不能履行的除外。本案中被告接受原告工程款43,316,722.40元双方均无异议。根据《中华人民共和国发票管理办法》规定，销售商品、提供服务及从事其他经营的单位和个人，对外发生经营业务收取款项的，收款方应当向付款方开具发票。因此，开具发票是某总承包公司与某三建公司之间存在的建设施工合同的附随义务，某三建公司收取某总承包公司款项后理应向某总承包公司开具发票。但由于被告某三建公司系外地建筑企业，未办理外出经营证，根据相关税务规定上海的税务机关是无法为其开具发票，且该工程项目已结束三年余，补办外出经营证也无可能。为此，在被告事实上不能履行的情况下，原告坚持要求被告开具发票，本院难予支持。原、被告双方就代扣代缴税金达成的一致意见，与法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项、第二百六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告上海某建设工程总承包有限责任公司要求被告某三建**公司出具金额为人民币43,316,722.40元工程款发票的诉讼请求，不予支持；

二、准予被告某三建**公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海某建设工程总承包有限责任公司代扣代缴税金人民币45,295元。

负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币932元，减半收取计人民币466元，由被告某三建**公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二Ｏ一三年十一月十九日