柯**与南通**限公司、南通**有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人柯**因与被上诉人南通**限公司（以下简称四建公司）、南通**有限公司（以下简称中正公司）、朱**建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，四**司承包南通**业公司开发的幸福天地项目，其中钢筋工劳务部分分包给中**司。该项目计划于2012年2月8日开工，2013年9月30日竣工。中**司具有劳务派遣、职业中介服务资格。2012年1月12日中**司（甲方）与朱**（乙方）签订关于南通四建幸福天地钢筋工班组承包协议约定：甲方将该项目中地下车库西区、S1#商业酒店、1#住宅楼及其相应范围内的门面房工程的钢筋工劳务交由乙方施工；承包方式与工作内容为图纸范围内本劳务所有的工作内容（包工不包料），钢筋制作、安装、绑扎、水平焊接、固定、调直，浇捣时钢筋维护、楼层及场地水平运输与清理，所有进场钢筋的上卸搬运；所有地下室以钢筋吨位为结算方式，以工程实际施工数为准，钢筋按480元每吨，1#住宅楼图纸范围内±0.00以上部分按28元每平方米计算，S1商业酒店图纸范围内±0.00以上部分按34元每平方米计算，甲方安排点工按120元每工计算；如乙方人员不足或不及时组织人员进场，造成工程工期拖延，甲方对乙方处以每天2000元的罚款。

2012年2月19日朱卫星（甲方）与柯**（乙方）签订关于四建公司幸福天地S1、1#楼基础到主体封顶所有钢筋的前台绑扎包括二次结构的钢筋绑扎的班组内部承包协议约定：工程价款为所有基础部位的钢筋绑扎到正负零全部按305元每吨（含扎丝），所有正负零以上的主体结构部位到主体结构的全部封顶按17元每平方（含扎丝）结算；如遇跨年度工程，依据实际完成工程量的90-95%结算，剩余款项待所有工程量全部完工后春节前全部结清；承包内容为包括所有现场的钢筋绑扎及二次结构的一切钢筋绑扎任务，钢筋的垫块，马凳的安装到位以及包含所有现场钢筋绑扎的扎丝；工程质量应达到设计图纸的要求，在施工过程中如因原告质量不合格造成的返工和罚款，项目部或监理单位作出的一切处罚决定均有乙方承担，此罚款在结算单中扣除；现场工作面做到工完料尽场地清，严禁出现作业面材料乱摆放不清理，如有此情况发生，甲方或项目部通知限期整改无效，有权派人代为整改，费用直接从乙方工程款中扣除；乙方必须依据施工现场项目部合理安排的进度质量要求，及时的补充好劳动力的增减，不得影响下一道工序的进度，如有发生甲方和项目部有权及时的补充好现场劳动力的需求，产生的一切劳务工资费用由乙方承担，直接从乙方劳务费中扣除；乙方自签订完本合同进入施工现场施工后，不得以任何理由进行停工、罢工、闹事、退场，如有此情况发生，甲方按乙方实际完成工程量的百分之五十结清所有劳务费用，并且乙方自己承担违约责任10000元的保证金不予退还。此后柯**进场进行施工。柯**没有交付该保证金10000元的证据。

2012年8月20日朱**（甲方）与柯**（乙方）签订补充协议载明：为了工程的质量、进度、安全以及现场更好服从配合好项目部的一切管理，经双方共同协议一致，待工程完工一次性结清原合同承包内容后，给予60000元补贴。同日，柯**出具给朱**承诺，保证所领取的一切劳务工资全部直接发放到每一位职工手中，按照协议内容的价格，不再以任何形式的理由与借口向钢筋班组以及项目部或公司索取任何形式的经济补偿，否则本人愿意承担一切违约造成的法律后果。柯**对主张该60000元系因朱**原因补贴其窝工损失，没有提交证据。

2012年9月22日四建公司项目部因钢筋班组自2012年7月份至今清理现场等原因计28个工（按每天120元计算）对朱卫星罚款5000元。2012年3月至12月该工程监理出具工程师联系单及组织开发商、施工单位等多次为钢筋绑扎、露筋、工程进度等问题进行磋商。

2013年1月21日柯尊山与朱**签订2012年度备忘录载明：朱**帮柯尊山S1、1#楼护筋、清理及S1二次结构绑扎合计147.15工日，应付扎丝款1450元，其中抵算柯尊山帮朱**5-8月36工日。

2013年1月24日中正公司与柯尊山按每天150-180元不等结清2012年度工人工资。

2013年2月至7月朱**工地带班徐**记录完成S1、1#楼的二次结构绑扎计441工日，应付扎丝款2850元。由朱**按每天170-180元不等支付工资79380元。2013年9月该劳务分包工程完工。

2014年1月10日朱卫星与四**司项目部进行结算，其中西车库、1#楼±0.00以下、S1±0.00以下钢筋用量分别为572吨、425.203吨、1310.2吨；1#楼、1#商业、S1建筑面积分别为23960平方米、1328平方米、21290.27平方米；扣除款5000元。四**司与中**公司已结清工程款。

2014年1月24日朱卫星出具幸福天地工程1#楼、S1、西区车库工程钢筋班组内部结算单载明：西车库、1#楼±0.00以下、S1±0.00以下钢筋用量分别为572吨、425.203吨、1310.2吨，单价305元；1#楼、1#商业、S1建筑面积分别为23960平方米、1328平方米、21290.27平方米，单价17元，以上合计1495587元，预付款1358650元，剩余款136937元。扣除2012年代柯**绑扎S1二次结构147.15工日，单价170元，计25015元，扎丝1450元；2013年代柯**绑扎S1及1#楼二次结构441工日，单价180元，计79380元，扎丝2850元，以上合计扣除108695元。扣除后总应得款28242元。

一审争议的焦点：1、柯**主张所完成工程量款如何计算？2、朱**应否支付补充协议约定补贴60000元？3、柯**主张保证金10000元是否成立？4、柯**应否承担朱**主张罚款5000元？

一审法院认为

原审法院认为，四**司将幸福天地项目中钢筋工劳务部分工程分包给不具有劳务作业法定资质的中**司，中**司又将该工程分包给朱**，朱**再将其中部分钢筋工劳务工程分包给柯**，该层层分包关系均违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现该分包工程已完工，四**司、中**司、朱**也同意进行结算，因此根据折价补偿原则，朱**应参照班组内部承包协议约定支付柯**所欠工程款。中**司、四**司对违法分包存在过错，对此应承担连带责任。本案中朱**出具的内部结算单结算工程款1495587元以及预付款1358650元，符合双方班组内部承包协议约定，柯**也予认可，且与朱**与项目部结算单所载钢筋吨位及施工面积相一致，故法院予以认定。但双方对完成二次结构绑扎的工程量存在分歧。关于争议焦**，首先，2013年1月21日柯**与朱**签订备忘录载明双方存在相互帮工的事实，且朱**为柯**帮工工日明确，应予认定。而朱**为证明2013年2月后代柯**完成相应二次结构绑扎工程量至完工，提供三位证人证言均能证实，对此事实柯**也不予否认，且与朱**所派现场负责徐**的原始日记工作量相印证，朱**为此也支付相应工资，该日记所记载工作量也应予认定。对此二次结构绑扎相应工程款应从班组内部承包协议约定工程款中予以扣除。其次，柯**与朱**所签订班组内部承包协议约定根据钢筋绑扎采用按钢筋吨位以及施工面积计算的固定单价，对此并未约定折算成人工日工资单价的方法。对应中**司与朱**之间班组承包协议中约定的单价，两者间存在下浮比例，该下浮符合双方真实意思表示。但据此约定对照钢筋工工序特点无法进行人工日工资单价的合理测算。而从2013年1月21日柯**与朱**所签备忘录反映双方履行协议过程中均认可帮工按工日计算。且中**司与柯**结算2012年度工人工资标准为每天150-180元，柯**也予认可并支付工人。可见朱**按每天170-180元实际支付代柯**完成二次结构绑扎工资，符合双方协议约定以及履行情况。因此，朱**主张按实扣除柯**甩项部分工程人工工资及扎丝款，法院予以认定。关于争议焦点二，柯**与朱**补充协议约定由朱**补贴60000元，但该约定附有条件，具有奖励性质。柯**并没有完成班组内部承包协议约定的全部义务，从监理及会议纪要也可以看出柯**施工质量、进度均存在瑕疵，该所附条件没有实现。且柯**主张因朱**原因造成窝工损失也无证据。因此，柯**将该60000元作为工程款没有事实依据，法院不予认定。关于争议焦**，柯**主张保证金10000元，但无支付该保证金的依据，朱**也不予认可，故不予认定。关于争议焦点四，朱**主张项目部罚款5000元，对此柯**不予认可。该罚款系违约金性质，因分包协议无效，该罚款也应属无效。且该5000元朱**与柯**结算时也未扣除，朱**亦没有证据足以证明系柯**原因造成项目部清理人工费损失，故原审法院不予认定。综上，朱**应支付柯**工程款28242元（1495587-1358650-108695）以及自协议约定履行期限届满后即2014年1月31日起按中**银行同期贷款基准利率计算的利息，中**司、四**司对此应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、朱**于判决生效后10日内支付柯**工程款28242元及自2014年1月31日起按中**银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行之日止的利息；二、南通**有限公司、南通**限公司对上述第一项朱**的义务承担连带责任；三、驳回柯**的其他诉讼请求。案件受理费2238元，由柯**负担1917元，朱**负担321元。

上诉人诉称

宣判后，柯**不服，向本院提起上诉称，1、一审法院对被上诉人是否应当按照《补充协议》支付6万元补贴事实认定错误，其不应对因朱**造成窝工损失承担举证不能的责任，朱**主张其主观上故意违反了补充协议的相关内容证据不足。《补充协议》中记载的“待工程完工一次性结清原合同承包内容给予人民币6万元补贴”的约定，从文意解释的角度来分析明显就可以看出这是对给予补贴款支付时间的约定，而非对支付条件提出任何要求。2、一审法院对被上诉人主张扣除的108695元工程款事实认定错误，判决理由及依据不符合公平公正原则，被上诉人也未能提供充足的证据证明其扣除该款项符合法律规定。柯**从未认可过2013年2月后与朱**存在过代工的事实，被上诉人擅自另外安排人员施工违反了承包协议约定。退一步说，即使是结算，朱**的计算方法也是不符合公平正义法律原则。班组内部承包合同中约定“所有正负零以上的主体结构部位到主体结构的全部封顶按照17元每平米含扎丝计算”，实质上该17元所包含的工程量包括了两部分，一是16元每平方米的主体部分，二是1元每平方米的二次结构绑扎。被上诉人认为《内部结算单》中1-6项为柯**已经做的和未做的总款项，但其计算该总款项时将二次结构款项按照1平方米1元结算给柯**，而其在扣除款项时却用170、180一天的工日计算扣除，不符合公平公正的法律原则。被上诉人提供的证人证言只能证明2013年2月后其曾经安排他人施工完成了二次结构的绑扎，无法证明柯**主观上故意放弃施工，证人徐**所做的日记本不具备充足的证明力。现请求改判第一项判决，改判全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人朱**答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、朱**与柯**签订的补充协议中约定的6万元是附有条件的，是柯**不存在拖工、质量问题并按时完成基础上的奖励。从监理以及相关会议纪要上可以看出，柯**在施工质量以及进度上都存在瑕疵，且2013年2月份朱**曾多次通知柯**要求其继续完成原合同中约定的二次结构绑扎相关工程量，柯**不予理睬，在不得已的情况下朱**安排了徐**等人对二次绑扎部分的工程进行施工，并且将其施工完毕，该部分的人工工资应该予以扣除。柯**强调其存在窝工的现象没有任何证据来证明，原审庭审过程中柯**自己明确认可其在二次结构绑扎部分的工程量没有做。原审法院在庭审过程中查明了朱**代为施工完毕二次结构绑扎部分的工程量工资等应当扣其108695元，有徐**的施工日志，日志中记录着在工作过程中的每个部位所施工的工日，徐**等人的证人证言都能相互印证，同时朱**也提供了证据证明二次绑扎部分的工人工资均由朱**支付完毕。原审法院对柯**未施工部分的工程量由朱**实际施工完毕并扣除该部分的费用事实清楚。柯**提出的二次绑扎结构部分为1元每平方没有相应依据来证明。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回柯**的上诉请求。

中**司答辩称，其与柯**没有经济往来和纠葛，朱**是其派遣的钢筋工，朱**委托其给的钱其已经给了柯**，柯**认可了朱**给的钱，并且已经签字认可这钱已经给清了，没有任何纠葛。中**司同意朱**委托代理人的意见。

四建公司未提出答辩意见。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审的争议焦点为：1、朱卫星与柯**签订的《补充协议》中所涉的60000元性质是对柯**的窝工补贴还是附条件奖励；2、朱卫星于2013年2月后实施的二次结构绑扎工程在扣除柯**工程款时应以何种方式计算。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。关于60000元的性质，柯**与朱卫星签订的《补充协议》及柯**出具的《承诺书》中均对柯**的工程施工质量、进度、安全、管理等方面作了明确约定，在柯**按约定的质量、进度等条件下完成施工任务，则可享有该60000元的奖励，故该约定明显具有附条件奖励性质，现柯**未能按约定完成所涉工作任务，则享有该奖励的条件不成就，故柯**要求享有该60000元奖励的诉讼请求缺乏依据。柯**辩称该60000元系朱卫星下错料造成的窝工损失，对此未能提供充分证据，本院不予采信。

关于争议焦点二，柯**在未按照班组内部承包协议约定施工结束的情况下应当按照实际完成的工程量计算工程款。柯**主张其与朱**约定“所有正负零以上的主体结构部位到主体结构的全部封顶含扎丝按照17元每平方米计算”，其中每平方米16元的主体部分，每平方米1元的二次结构绑扎，对此双方在承包协议中并未约定，朱**亦不认可，柯**也未能提供证据，本院碍难采信。关于朱**完成柯**未完成二次结构绑扎应当扣减工程款的计算方式，在双方均未能举证可以按照班组内部承包协议中约定单价进行计算的可行性及柯**未完成面积大小的情况下，考虑到朱**与柯**之前亦存在相互帮工以工日计算的先例，原审法院依据证人证言及徐**的原始日记等确定朱**代为施工的工作量，并纯按劳务工资扣减柯**的工程款并未损害柯**的利益，相反对其利益作了最大的保护，故原审扣减金额并无不当。

综上所述，柯**的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4476元，由上诉人柯**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十一日