董*与汤**、南通市**有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南**有限公司（以下简称海**司）因与被上诉人董*、汤重立建设工程分包合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2013）安*初字第0393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年8月16日，汤**借用海**司建筑施工资质，与永城**有限公司（以下简称茂**司）签订《建设工程施工合同》，合同约定海**司承建茂**司土建、水、电、钢结构工程，工程总价款3070000元，其中办公楼工程850元／㎡，厂房工程780元／㎡。就工程变更，双方约定发包人变更设计按实结算。

2011年10月14日，汤**与董*签订工程承包合同，汤**将茂**司的厂房、宿舍楼、办公室、路面、排水、设备基础、门卫等建筑施工承包给董*，约定承包方式为瓦工、钢筋工、木工清包工，并约定了每平米价格。付款方式为：按工程进度付款。1、办公楼封顶付工程量的80%。2、宿舍楼封顶付工作量的80%。3、厂房正负零预付款拾万元，主体到顶付工作量的80%。其他分项工程工完账清，主要工程余款年底结清。董*完成施工后，汤**于2012年7月6日向董*出具欠条一份，载明“今欠董*河南永**限公司厂房、办公楼、宿舍楼、下水道、道路等人工工资合计贰拾捌万贰仟柒佰元整（其中厂房、办公楼、宿舍楼工资为218000.00元，道路、下水道为64700.00元），欠款人：南通市**有限公司经办人：汤**”，在欠条欠款人处加盖南通市**有限公司茂达铝业资料专用章。

原审另查明，茂**司厂房、办公楼、宿舍楼、下水道、道路工程均由汤重立实际施工。

一审法院认为

原审法院认为，债务应当清偿。本案中，汤**不具备相应建筑施工资质，其借用海**司建筑施工资质与茂**司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。董*所做工程完工后，与汤**就茂**司厂房、办公楼、宿舍楼、下水道、道路的工程款进行结算，故董*有权向汤**主张工程款，汤**应当履行清偿义务。就《建设工程施工合同》约定的厂房和办公楼工程款，海**司作为被挂靠人亦应当对履行该合同产生的民事责任承担连带责任。茂**司基于汤**代表海**司的身份而让汤**施工宿舍楼、下水道、道路，且汤**与茂**司、董*付款时均未一一区分厂房、办公楼、宿舍楼、下水道、道路，而是各项混同，茂**司和董*有理由相信汤**施工上述工程均代表海**司，故海**司应对所有工程款承担连带清偿责任。汤**及海**司抗辩认为工程存在质量问题，但未提供相应证据证明，对该抗辩理由法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、汤**于判决生效后十日内给付董*劳务报酬282700元。二、海**司对上述债务承担连带责任。案件受理费5542元，由汤**负担。

上诉人诉称

宣判后，海**司不服，向本院上诉称：1、海**司承接茂**司的工程仅包括办公楼、厂房，汤**将工程发包给董*时，将宿舍楼、路面、排水等一并发包，超出了海**司与茂**司的合同范围，超出部分属于汤**的个人行为，与海**司无关，海**司不应当承担连带责任。2、汤**在出具给董*的欠条上加盖了海**司的资料专用章，试图将工程款恶意转嫁给海**司，主观上具有恶意，不能成立表见代理。请求二审法院撤销原判，改判驳回董*对海**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

董*答辩称：1、海**司将资质借给汤**使用，茂**司将工程全部发包给海**司，董*从汤**处承接工程，不存在超范围承包的问题。汤**的行为均代表海**司。宿舍楼、路面、排水等工程是否包括在大合同中，与董*无任何关系。海**司应当对汤**的民事行为承担连带责任。2、海**司的资料专用章系海**司交予汤**使用，董*接受加盖该印章的欠条主观上不存在恶意。董*有理由相信汤**出具欠条的行为代表海**司，不存在任何过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

汤重立未答辩。

本院审理中，海**司提供了：1、海安县人民法院（2013）安**初字第0927号民事调解书；2、汤**于2012年5月6日出具的17万元的欠条；3、董*的民事诉状；4、工程承包合同，证明汤**与董*之间的工程欠款已经人民法院处理，并已调解结案。

董*质证认为，对证据的真实性无异议，但17万元包括在汤**已给付的55万工程款中，总工程款80多万元，不存在多主张工程款的问题。

本院调取了海安县人民法院（2013）安**初字第0927号民事卷宗，将该卷宗中的调解笔录交双方质证。海**司对此无异议。董*质证认为，对调解笔录的真实性无异议，但总工程款应为80多万元。

本院认为

本院审核证据认为，海**司提供证据及本院调取卷宗中的调解笔录均具有真实性、合法性、关联性，应予以确认。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院另查明，汤重立于2012年5月6日向董*出具欠条一份，欠条载明：“今欠董*河南永**限公司厂房、办公楼、宿舍楼等人工工资合计壹拾柒万元整（170000.00元），2012年9月30日前付清”。2013年4月7日，董*向海**民法院提起诉讼，诉状载明：“2011年10月14日我和汤重立签订工程承包合同一份，以后我就带了工人为汤重立做工。工程结束后汤重立于2012年5月6日打了个欠条，写明汤重立欠我人工工资拾柒万元并约定于2012年9月30日还清。到期没给钱，现在要求汤重立立即给付拾柒万元以及逾期利息”。海**民法院于2013年5月15日组织双方调解，调解时汤重立陈述，“欠条和承包合同都是事实，但今年我又给了6000元。整个工程他的报酬70多万元，还欠17万元。主要是我们与对方公司的账目有矛盾……”。经法院调解，双方达成调解协议，法院制作（2013）安**初字第0927号民事调解书，约定汤重立尚欠董*劳动报酬164000元，分期给付等。

本院认为，本案的争议焦点为汤重立于2012年7月6日出具欠条所载的欠董*人工工资282700元的真实性问题。经审核本案的相关事实，汤重立欠款的真实性难以确认，主要理由如下：

1、2013年4月7日，董*向法院起诉时，应持有两张欠条，但其仅以其中的一张17万元的欠条提起诉讼，有违常理，且董*对此不能作出合理解释。

2、汤**于2012年5月6日出具的欠条及董*于2013年4月7日向海**民法院起诉的诉状均表明汤**所欠董*人工工资仅为17万元。欠条表述的内容是欠董*人工工资合计17万元，无尚有余款未结算等事项。董*持欠条向法院起诉时，也未提及尚有其他款项未给付。

3、汤重立在2013年5月15日调解时的陈述清楚地表明，整个工程董*的报酬共70多万元，还欠17万元，没有其他未结款项。董*在场未提出任何异议，更未提及另有汤重立于2012年7月6日出具的282700元的欠条未起诉。

4、董*就282700元的欠条向法院起诉时，隐瞒已有17万元曾提起诉讼的事实，且前后陈述存在矛盾，明显有违诚信。董*在原审庭审中陈述整个工程报酬共840200元，已给付557500元。已支付的工程款由现金支付，一部分是汤重立支付，一部分海**司支付。而董*出具的欠条合计452700元，加上已支付的557500元，合计1010200元，与其主张的整个工程报酬840200元存在较大差额。董*在海**司提供相关证据后辩称已给付的557500元中包括调解书确认的汤重立尚未履行的17万元，既明显有悖其先前陈述，也通常理解的“已给付款项”相矛盾。

上述理由足以使本院对汤**出具的282700元欠条内容的真实性产生合理的怀疑，对欠条载明的事实难以认定，故海成公司对欠条所载款项无需承担连带偿还责任。汤**自愿出具欠条，确认所欠款项，可由汤**承担偿还责任。

据此，原审查明事实不清，本院予以纠正。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持海安县人民法院（2013）安*初字第0393号民事判决第一项。

二、撤销海安县人民法院（2013）安*初字第0393号民事判决第二项。

一审案件受理费5542元，由汤**负担；二审案件受理费5542元，由董*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十六日