施**与南通星**限公司、南通长**有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人施**因与被上诉人**有限公司（以下简称星蝶公司）、南通长**有限公司（以下简称长**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐*初字第00285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年9月18日、11月20日，长**司与星**司签订经济、质量、安全责任制承包合同，约定将案涉三个工程转包给星**司，长**司按审定价的5%向星**司收取管理费，工程税金、标书费用、审计费、垫资利息等由星**司承担，合同履行期间发生的一切费用（直接、间接）全由星**司负责。2012年8月4日、10月10日、11月25日，施**与星**司签订了九华项目、临江项目、叠石桥项目的装饰工程承包合同，合同约定甲方（即星**司）将上述项目的装饰工程发包给乙方（即施**）施工，九华项目、临江项目、叠石桥项目约定工程合同金额分别为29万元、40.36万元、审定价的62%。在工程支付方式部分约定甲方按工程结算价的15%、10%支付乙方首期及中期工料款，工程竣工验收合格收到结算款后，甲方扣除10%的质保金后支付乙方尾款。还约定若乙方是新引进的施工队，第一个工程垫资施工，待……后，一次性结算工程余款。在材料供应部分约定乙方必须按报价单中及甲方规定的材料标准采购领用材料，乙方对材料质量全面负责。甲方指定品牌、购买地点的材料，乙方必须严格照办。施工过程中，施**已支付了部分材料款。

另查明，叠石桥项目的审定价为563446.05元。星**司已向施**支付671000元并支付了工程材料款454366元，合计1125366元。案涉三个工程竣工验收合格。

还查明，星**司与长**司的承包合同中约定由承包方（即星**司）进行包工包料施工，工商银行的竣工结算资料中亦是由承包人承担绝大部分材料款，工商银行提供的材料从审定价中予以扣减。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉装饰装修合同是否有效。2.星蝶公司是否还需向施**支付工程款，如需支付，具体金额是多少。

关于争议焦**，最**法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》：装修装饰工程属于建设工程。故涉及建设工程的相关法律规定亦适用于装饰装修工程。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。星**司将其从长**司处承接的工商银行装饰装修工程全部转包给不具备相应资质的施**施工队进行施工，违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，星**司与施**签订的案涉三份合同无效。综上，施**与星**司签订的九华项目、临江项目、叠石桥项目的装饰工程承包合同无效。

关于争议焦点二，虽施**与星**司签订的案涉三份合同无效，但依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉三个工程已经竣工验收合格，施**要求按照双方合同约定支付工程价款，对该结算方式予以支持，并充分分析合同约定的是包工包料还是包工半包料来确定是否支持施**的诉讼请求。

首先，从合同约定看，施**方购买、领用材料并对材料质量负责，星**司按工程结算价的比例支付首期及中期工料款。按照行业惯例和通常理解，星**司应根据工程进度及时支付工料款以满足施**购买材料、推进工程进度的需要。在未有明确约定材料款按实另行结算的情况下，该部分支付的材料款应纳入合同金额。其次，施**亦认可双方签订的装饰工程承包合同中约定的合同金额包含工程辅料的价款，但认为不包含主料价款，在合同中未区分主料、辅料进行特别约定的前提下，施**对该主张应负举证义务。施**仅陈述和星**司法定代表人王**有口头约定，并无其他证据佐证，星**司对此不予认可，施**应承担举证不能的法律后果。再次，从工商银行三个项目建设和结算情况及长**司与星**司之间的合同约定看，工程材料均由承包方购买，工商银行作为发包方提供的材料价款亦从最后的结算价中予以扣减，施**与星**司之间将材料款纳入工程价款符合上述惯常做法。

综上，施**与星**司签订的三份建设工程装饰装修合同系包工包料合同。因三个项目合同总价款为1042936.55元，星**司已支付了1125366元，故星**司不需再向施**支付工程款。虽施**主张星**司提供的部分票据系其实际支付，但未举证证明，星**司不予认可，故对其主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决驳回施**的诉讼请求。案件受理费8378元，由施**负担。

上诉人诉称

宣判后，施**不服，向本院提起上诉称，2012年9月18日、11月20日长**司与星**司签订经济、质量、安全责任制承包合同，约定将案涉三个工程转包给星**司，长**司按审定价的5%收取相关管理费。2012年8月4日、10月10日、11月25日星**司再将案涉三个工程以29万元、40.36万元和审定价62%的价格转包给施**。关于工程款数额，合同中没有包工包料的约定，又系星**司提供的格式合同，按法律规定应作出对星**司不利的解释，工程经竣工验收合格后，施**请求参照合同约定支付工程价款应予支持。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，案件受理费由星**司、长**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人星**司答辩称，施**的上诉没有依据，违背事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上**公司答辩，同意星**司答辩意见。

本院查明

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为施**要求星**司支付工程款的请求有无事实和法律依据。星**司将其从长**司处承接的案涉装饰装修工程转包给不具备相应资质的施**进行施工，星**司与施**订立的承包合同因违反了法律的强制性规定而无效。但案涉工程已经竣工验收合格并交付，施**要求星**司参照合同约定支付工程款的，应予支持。对于按何种方式结算，施**与星**司存在争议，星**司认为双方约定的是包工包料，施**则认为双方约定的是包工半包料。本院认为，施**作为多年从事装饰装修行业的人员，对包工包料与包工半包料的区别应有充分了解。虽然承包合同中未直接注明是包工包料还是包工半包料，但合同第一条第4款中约定星**司共向施**支付占工程结算价25%的工料款，该比例显然包括主材在内。合同第一条第5款规定，施**必须按报价单及甲方规定的标准采购领用材料，并对材料质量全面负责；星**司指定品牌、购买地点的材料，施**必须严格照办，施**庭审中亦承认在施工图纸上标明了指定的材料品牌和规格。再结合业主单位与星**司与长**司的结算方式即为包工包料，原审认定施**与星**司的结算方式为包工包料符合装修行业的惯例，星**司代为支付的材料款应从施**的工程款中扣除。扣除材料款后施**再要求星**司支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。施**的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8378元，由上诉人施建宗负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十日