王**与南通海**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人南通海**限公司（以下简称海**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第00717号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，海**司与海门中**有限公司（以下简称中**司）签订了南部新城的全部土建、安装的建设工程施工合同。2011年6月11日，王**、海**司签订了《内部经营承包协议书》一份，由海**司将其承建的海门中南世纪城1.1期工程（即前述工程）中的水电安装分包给王**施工。合同约定：乙方（即王**）按审定工程造价的22.5%上缴甲方（即海**司）综合管理费，审计费用按照建设单位的结算金额如实扣除，审计费、管理费在最终结算时一次性扣除（其中开发商下浮率6.5%，上缴甲方管理费16%）；承包形式为水电安装工程包工、包料、包质量、包安全、包工期；施工内容为工程中所有水电预埋及安装；工程款支付与建设单位施工合同相关条款同步至三个工作日内；总承包方提供垂直运输机械，其余施工中所需机械、工具如电焊机、切割机、弯管机等一切小型机械均由乙方自行解决，不再另行计费；如甲方或总承包方需要点工，乙方应无条件配合出工，点工费按每工作日100元另计，不纳入承包款内。合同还约定了双方责任、安全责任、奖罚规定等条款。合同订立后，王**即组织人员进行施工，工程至2013年底结束并交付，现已验收合格并交由业主接管。2014年1月24日，王**与海**司项目部负责人盛**进行了结账，结账单载明：预估总产值510万元，其中人防安装24.7万元，净产值485.3万元，已支付254.89万元，可支付17.5476万元。1月28日，海**司出具欠条一份，载明：今欠王**70%节点余款壹拾壹万伍仟元整，于2014年3月30日付清。诉前，王**向海**司和甲方送交了结算报告，结算总价为5434137.85元。之后，王**因向海**司催要工程款未果，向法院起诉要求海**司支付工程款余额2835237.85元，并自起诉之日至判决确定付款日止按人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

诉讼中，王**提交单方送审的结算报告，主张工程款总额为5434137.85元，扣除已支付2598900元，结欠2835237.85元。

海**司提交了一份结账单，主张：1、水电安装工程中**司审定价为822.620016万元，其中应扣甲供材303.265557万元，净产值519.354459万元；2、已付款为255.69万元＋5万元u003d260.69万元；3、应扣16%管理费（合同工程总价），822.620016万元×16%u003d131.619203万元；4、应扣临时设施费（有偿使用），822.620016万元×1%u003d8.2262万元；5、应扣水电费（定额和生活用电），822.620016万元×1.5%u003d12.3393万元；6、使用项目部材料20.112652万元；7、使用项目部钢材（按定额计取）1.5万元；8、审计费（按产值分摊）3.008085万元；9、垃圾清理费4.188万元；10、项目部代水电班组施工、赔偿、罚款4.505万元，抵消王**点工2.736万元，应扣1.769万元；11、净产值5%的质保金25.967723万元；12、资料费0.981552万元；13、应扣甲供材税金（甲定乙购改甲供）10.341356万元；14、扣除以上1-13项应付金额为38.611388万元；15、付款比例95%时应付38.611388万元，付款比例70%时应付220.5379万元，多支付40.1524万元，应扣贷款利息4.9563万元；16、合计应付工程款为38.611388万元-4.9563万元u003d33.655088万元。海**司提供了《海门中南世纪锦城1.1期工程结算审核报告》，证明相关费用依据；提供了扣工单、罚款单、工作联系单等证据，证明应扣除款项；对王**用水、用电、用材料、用临设等未提供证据，主张按定额计算。另，海**司庭后提供了王**领取饭菜票4000元的证据，证明已支付的工程款差额。

一审法院认为

原审庭审中，王**认可水电工程款总额为海**司主张的审定价822.620016万元，对应扣甲供材303.265557万元，净产值为519.354459万元无异议；对海**司认可的点工2.736万元也无异议，要求增加计算；对海**司提出的其余扣款均不予认可。认为即使合同约定16%的管理费，也是无效。

原审另查明，海**司与中**司签订的建设工程施工合同约定的工程款支付为：按工程进度付款，工程完成后14天内，支付该部分已完成合格工程量（扣除甲供材）50%（地下室为70%）；竣工验收完后14天内，支付至已完成合格工程量（扣除甲供材）70%的工程款；承包人提供完整的竣工资料后并经发包人审计完成后14日内，支付至双方确认的结算工程造价的95%；剩余结算总价的5%作为质保金（不计息），工程竣工验收合格满二年后14天内付质量保修金的80%，工程竣工验收合格满五年后14天内退还剩余的质量保修金。合同还约定了禁止分包等内容。

王**无从事建筑业相应施工资质。王**提供的往来账明细载明：截止2013年12月31日，共付款2556900元。其中包括王**转入4000元，蒋**住院休养转入4000元，合计8000元，此数额正是王**、海**司双方已付工程款差额。

原审法院认为，王**与海**司签订的承包协议，因王**不具有建设工程施工资质，而以内部承包方式直接承揽工程，违反了建筑法及相关法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。王**现已履行了施工义务，且所建工程通过了竣工验收并交付业主接管，王**可要求参照合同约定支付工程价款。

王**庭审中认可中**司对安装工程的审定价格，因此，法院确认安装工程造价为822.620016万元，扣除甲供材303.265557万元，净产值为519.354459万元。合同明确约定以工程总造价的22.5%上缴综合管理费，其中开发商下浮率6.5%，已在中**司审计时扣除，故应按工程总造价822.620016万元的16%计扣管理费。合同明确约定点工另行计算，双方对点工款2.736万元不持异议，因此该款应计**公司应付工程款总额。合同明确约定审计费在最终结算时一次性扣除，故海**司主张按土建、安装产值比例分摊审计费计3.008085万元，并无不当，予以采纳。合同约定工程款支付与建设单位施工合同相关条款同步至三个工作日内，而海**司与建设单位的施工合同明确约定承包人提供完整的竣工资料后并经发包人审计完成后14日内，支付至双方确认的结算工程造价的95%，其余5%作为质量保修金。现王**施工的安装工程经验收合格并审计完成不满二年，约定的审定价5%应作为质量保修金，现尚未到付款期限。合同并未约定王**用水、电、材料、临设等费用，且海**司已收取了综合管理费，又无王**实际使用水、电、材料、临设等相应证据，因此海**司要求扣除这部分费用，法院不予采纳。对于垃圾清理费、施工班组的赔偿、罚款等，合同虽约定了奖罚规定，但除由王**签收的扣工单计10400元外，其余均为海**司方或甲方建设单位单方制作，不具有证明效力，即使罚款属实，也不能完全归责于王**，故法院认定扣款10400元，其余不予认定。至于海**司提出的应扣资料费、甲供材税金、贷款利息等既无合同约定，也无法律依据，不予采纳。以上，海**司应支付的工程款总额为5193544.59元×95%＋27360元-8226200.16元×16%-30080.85元-10400元u003d3604554.48元。

关于已付工程款，王**主张海**司已支付2598900元，海**司主张支付2606900元，两者相差8000元，对此举证责任在于海**司。从王**提供的预估结账单至2013年年底已付工程款为2548900元和海**司提供的结账单2014年后付款5万元看，双方对2014年后支付5万元并无异议。现海**司提供了王**领取饭菜票的证据，并结合王**提供的个人（王**）往来账明细，包含王**领取饭菜票在内，截止到2013年年底共计支付工程款为2556900元，加上2014年支付的5万元，已支付工程款为2606900元。这从双方预估结账时支付70%节点为17.5476万元，而在支付5万元后，出具欠条为11.5万元也可印证。据此，法院认定海**司已支付工程款为2606900元。

综上，王**、海**司的承包协议无效，但工程已通过验收并交付，王**可参照合同约定主张工程价款。合同约定了王**应承担的相关费用，王**以合同无效为由，要求海**司全额支付，法院不予支持。海**司除审定价5%的质量保修金计259677.23元尚未到支付期限外，其余应付工程款3604554.48元-已付工程款2606900元u003d997654.48元，海**司应支付给王**。王**主张按银行贷款基准利率从起诉之日起主张利息损失，符合相关规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、海**司于判决生效之日起十日内支付王**工程款人民币997654.48元，并支付以此为基数按中**银行同期同档贷款基准利率自2014年9月16日起算至实际给付之日止的利息。二、驳回王**其他诉讼请求。案件受理费人民币14741元（已减半收取），由海**司负担6888元，其余由王**负担。

上诉人诉称

宣判后，王**不服，向本院提出上诉称，原审判决支付海**司收取工程款审计费30080.85元及扣工款10400元缺乏事实依据，支持海**司收取16%的管理费缺乏法律依据，对甲供材收取16%的管理费显失公平。故请求二审撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

海**司答辩称，王**已经做了二十多年的水电工程，上缴16%的管理费用包括了税收、现场施工生活水电费、零时设施费、垃圾清理费、资料费等多项费用，该费用实际发生，应当予以扣除。关于甲供材，合同原来约定是王**购买，但是部分材料因王**未购买而改成甲供，故扣除管理费用也符合合同要求。对审计费用，双方在合同中已经明确约定，应当由王**负担。对于扣工款，一审中已经陈述过，不再重复。请求二审维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，王**申请证人樊*出庭作证。樊*证明其系海**司工地负责人盛**的雇员，其参与并签订了海**司与王**的工程分包合同，合同中约定了包工包料，但同时要求符合海**司与中**司签订的合同要求，合同签订时王**知道有甲供材存在，如果扣除甲供材就属于清包工，故甲供材部分应当不再收取管理费。

海**司质证认为，证人与王**系老乡关系，该工程也是由证人介绍分包给王**，证人证言内容偏向王**，不具有证明效力。

本案二审中的争议焦点：1、海**司能否向王**收取16%的管理费用。2、海**司对甲供材收取16%的管理费用是否具有合同依据。3、审计费用是否应当由王**负担。4、扣工单所涉费用是否应从王**的工程款中扣除。

本院认为

本院认为，海**司承接中**司开发的案涉工程后，以内部经营承包方式将其中水电安装工程部分分包给王**施工，该协议虽名为内部承包协议，但王**非海**司的员工，其实质为分包合同，因王**不具有建设工程施工资质，故该分包合同应为无效合同。对于无效合同，因王**已经实际完成了施工任务，且施工的工程内容已经业主验收合格，故王**享有参照合同结算工程款权利。

关于争议焦点1，海**司与王**签订的《内部经营承包协议书》第二部分第1条明确约定，王**按照审定工程造价的22.5%上缴海**司综合管理费，同时证人樊*的证言证明该条款后所注（其中：开发商下浮率6.5%，上缴甲方管理费16%）也证明了王**应当缴纳管理费的事实，王**对其应当缴纳管理的规定是明知的，该约定是双方真实意思的表示，且合同中约定由海**司提供垂直运输机械，其余小型机械王**自行解决，可见海**司实际提供设备参与王**的工程施工，在海**公司参与施工及管理的情况下，双方约定收取一定的管理费用并无不当，故王**以合同无效为由不支付管理费用的理由缺乏事实依据和合同依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，海**司与王**签订的合同中约定承包方式为包工包料，在包工包料的方式下，王**对其施工的工程款应当缴纳管理费。但双方在实际履行中变更了合同约定，部分材料变更为甲供。合同中虽有王**必须认真履行甲方与总承包方的劳务分包合同的各项条款之约定，但包工包料与材料甲供变更了合同的实质履行条件，对甲供材的价值虽属水电安装部分的工程款，但已经不属于王**享有的工程款范围，而海**司收取管理费用的范围应当仅限于王**的工程款，故海**司对甲供材部分，无论从合同角度还是公平角度均不应享有收取管理费的权利，原审判决认为海**司对甲供材也应收取管理费的认定不当，本院予以更正。

关于争议焦点3，海**司与王**签订的《内部经营承包协议书》第二部分第1条中约定费用按照建设单位的结算金额如实扣除，现甲方对工程已经进入审计，并且计算了相应的审计费用，原审按照所审计的金额确定王**应承担的对应的审计费用具有合同依据，虽然审计部门尚未出具收取审计费用的发票，但根据工程款计算审计费用具有事实依据，王**对其应当承担的审计费用负有给付义务。同时从解决矛盾、减少讼累的角度出发，在王**承认审计金额的前提下确认审计费用具有同一性，故该事实可以确认，王**的该上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点4，扣工费用是在工程施工过程中依据合同约定对实际施工人的施工行为所作的扣款行为，该扣款应当得到双方的认可。现该扣工单上有王**施工中的工地负责人签名确认，王**以无扣工事实为由否认该扣工单，但其对工地负责人的签名行为无法作出合理解释，故对扣款事项应当以书面单据确认，王**未能提供证据证明扣款单上的签名行为存在无效情形，故该扣工金额应当在其工程款中予以扣除。

综上，原审判决认定事实清楚，但原审确认海**司收取甲供材管理费缺乏合同依据和法律依据，本院予以更正。王**的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持海门市人民法院（2014）门民初字第00717号民事判决第二项；

二、变更海门市人民法院（2014）门民初字第00717号民事判决第一项为：南通海**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付王**工程款人民币1482879.38元，并支付以此为基数按中**银行同期同档贷款基准利率计算自2014年9月16日至实际给付之日的利息。

一审案件受理费14741元，由王**负担7741元，由南通海**限公司负担7000元。二审案件受理费29482元，由上诉人王**负担20000元，由南通海**限公司负担9482元（二审案件受理费已由王**预交，应由南通海**限公司负担部分于履行本判决时给付王**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日