吴*与如皋市**程有限公司、如皋**有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人如皋市**程有限公司（以下简称振**司）因与被上诉人吴*、被上诉**务有限公司（以下简称金**司）、原审被告如皋**有限公司（以下简称德**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋搬民初字第0950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月23日、7月16日公开开庭进行了审理，上诉人振**司的委托代理人夏**，被上诉人吴*的委托代理人刘**，金**司法定代表人蒋**、委托代理人李**，德**司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年9月16日，发包人德**司（甲方）与承**华公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为搬经镇“碧水新城”1A#、2#、1B#、8#、9#、沿街商业楼；工程地点为缘龙路以北，绘园路以东；工程内容为土建、安装及配套（不包括电梯、太阳能、设备等）；开工日期为2011年9月16日（拟开工日期），竣工日期为2012年9月27日；合同价款为20729950元；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为投标人的投标报价可根据合同实施期间的市场变化和政策性调整而变动等。

2011年8月3日，振**司作为甲方与金**司作为乙方签订一份《劳务分包协议》，约定振**司将如皋市搬经镇碧水新城1B#、8#、9#以及消防通道以南的沿街商业楼共四幢楼的劳务、机械设备及部分材料交由金**司负责施工。金**司承接工程后，吴*作为小包工头组织人员在该工程从事劳务施工。2013年底，经结算，金**司结欠吴*人工工资58813元，并由金**司出具工程结算清单一份交由吴*收执，工程结算清单载明：“工程结算清单今欠瓦工（吴*）9#楼、沿街商铺人工工资（主体工程）计人民币伍*捌仟捌佰壹拾叁元碧水新城项目部欠款人：蒋金林席俊2013年年底”，该工程结算清单上欠款人处加盖金**司印章。因金**司未能偿还款项。吴*诉至法院，要求判如所请。审理中，吴*明确表示要求德**司在所欠的工程款范围内承担连带责任，振**司系违法分包，与金**司应当承担连带责任。德**司陈述，其与振**司就案涉建设工程的工程款未进行审计，亦未进行结算。

一审法院认为

原审认为，债务应当清偿。本案中，金**司所欠吴*58813元，有金**司出具的工程结算清单以及金**司的认可为证，法院予以确认，金**司应当予以偿还。吴*要求金**司支付自2014年1月1日起至付款之日止的利息，因工程结算清单未约定还款时间，故法院认定金**司支付自吴*起诉之日即2014年10月20日起至判决生效之日止按照中**银行同期同种贷款利率计算的利息损失。**公司将其开发的工程发包给振**司施工，双方签订的建设工程施工合同不违反法律法规强制性规定，故该合同合法有效。振**司将其承建的工程中部分劳务分包给金**司，双方签订的劳务分包协议违反了关于禁止违法分包的强制性法律规定，所签订的合同为无效合同，振**司应对本案金**司所欠之债务承担连带责任。对于德**司是否应当承担责任的问题，德**司提供振**司出具的收到德**司20729950元收款收据、中标通知书（中标价格为20729950元）和三张建筑业统一发票（发票金额为23113590元）予以证明工程款已结清，但德**司和振**司均称就双方签订的建设工程施工合同之外有变更部分，且德**司称就工程款尚未进行审计，也尚未进行结算，故法院不能认定德**司与振**司双方的工程款已结清，德**司应在欠付工程款范围内对金**司所欠之债务承担连带责任。**公司与振**司之辩称理由，无事实和法律依据，法院难以采信。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第一百零七条，第一百零九条，第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，第二十六条之规定，原审判决：一、金**司给付吴*58813元。二、金**司支付自2014年10月20日起至判决生效之日止按照中**银行同期同种贷款利率计算本金58813元的利息。上述一、二项于判决生效后十五日内履行。三、振**司对上述一、二项承担连带责任。四、德**司在欠付工程款范围内对上述一、二项承担连带责任。五、驳回吴*的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，减半收取635元，由金**司负担。

上诉人诉称

宣判后，振**司不服，向本院提起上诉称：1、本案中**公司与振**司系建设工程承包合同关系，振**司与金**司是劳务作业分包合同关系，金**司和吴**劳务合同或劳动关系，本案吴*起诉是基于劳动关系或劳务合同关系，故本案不是建设工程施工合同纠纷，而是追索劳动报酬纠纷。2、上诉人并非本案适格被告，上诉人与吴*之间不存在任何合同关系或劳动关系，且上诉人不存在违法分包的情形，金**司系依法成立的专门承揽劳务的企业，上诉人将劳务分包给金**司不违反法律禁止性规定，吴*只能依据其与金**司之间的劳动关系或劳务合同关系主张权利。3、一审认定事实不清，振**司不欠金**司工程款，并且已经过付，没有义务再为金**司支付工人工资。4、一审适用法律错误，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人吴*答辩称：1、其是案涉工程的实际施工人，依据司法解释的规定向金**司、振**司以及德**司主张权利具有法律依据。2、振**司与金**司签订的分包合同属于违法分包，金**司不具有建筑劳务资质，仅有在工商部门办理的一般国内派遣劳务的营业执照，并未在建设主管部门进行备案登记。3、案涉工程未进行审计结算，一审法院判决德**司承担欠付工程款范围内的连带责任、振**司承担连带责任正确。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

被上诉人金**司答辩称，请求法院查清事实，依法判决。

原审被告德**司答辩称，案涉工程已经完工，不欠振**司的钱，一审判决在德**司结清工程款的情况下判其承担连带责任有误。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人为证明其主张，向本院提交以下证据：

1、蒋**和席*出具给夏梅的借条，证明该借条上的字系蒋**和席*所写，而结算清单上的字并非蒋**与席*所写。

2、蒋**和席*向德**司的付款凭证42页，证明付款凭证上字是蒋**和席*亲笔书写，与案涉结算清单上的字明显不一致。

被上诉人吴*质证认为，该借条与付款凭证的真实性不能确认，与本案没有关联性，金**司与吴*欠付的劳动报酬，在公司账册可以查实。

被上诉人金**司质证认为，工程结算清单的字不是蒋**本人签的，这在一审时已作陈述，是施工员季**代签的，蒋**加盖公司公章的，公司对季**代签名也是认可的。

原审被告德**司质证认为，对证据没有意见。

被上**公司向本院提交以下证据：

1、公司账目明细，证明案涉包工头的工程款结算情况，该账目为公司补记账。

2、席*的委托书，证明席*对季林泉在结算清单上代为签字是认可的。

3、劳务分包的有关协议，证明案涉工程的分包情况。

上诉人振**司质证认为：证据1系金**司自行制作，真实性难以得到确认，且账本中显示结账时间均为2014年6月30日，可以证明2013年年底所谓的工程结算清单是虚假的。且关联案件中卢*全在2013年年底工程结算清单后的2014年1月30日又支付了15000元，账目已经结清，不应当再有所谓的工程款；刘**在2013年年底工程结算清单中，将当时尚没有扣除、于2014年6月30日扣除的560元，已经计算到工程结算清单中去，可以佐证工程结算清单系事后伪造；金**司在2014年3月2日支付朱*的13000元款项，却在2013年年底的工程结算清单中进行了扣除，也可以佐证工程结算清单系事后伪造。对于证据2，因席*未能到庭，真实性无法确认，即便该委托书系真实的，席*也只是委托蒋**个人进行结算，并未要求金**司出具结算清单。对于证据3，只有一份是金**司签订的合同，且没有盖章，其他均是蒋**、席*或者其他案外人签订，但结账却全部归到金**司账上，这不符合常理，也不符合工程承包与发包的习惯。

被上诉人吴*质证认为，对金**司提交证据的真实性没有异议。

原审被告德**司质证认为，现在无论振**司和金**司，都有合同、付款明细，可以测算工程款。

本案二审阶段的争议焦点：一审判决振**司承担连带责任是否正确？

本院认为

本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，金**司经营范围中的“国内劳务派遣”，与建设工程领域的专业劳务分包完全不同，劳务分包资质共有木工作业、砌筑作业等十三种专业分类，需经过当地建设行政主管部门的审批，金**司并未取得从事建设工程劳务作业的法定资质。振**司将其承建的工程中的劳务分包给不具相应资质的金**司，金**司又将部分劳务分包给吴*组织实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》中关于禁止违法分包的法律规定，各方订立的劳务分包协议均无效，吴*作为实际施工人，可以向金**司主张工程款，振**司应对金**司欠付的工程欠款承担连带责任。

本案中，吴*提供了金**司出具的工程结算清单主张工程款项，金**司对工程欠款予以认可。因振**司对工程结算清单提出异议，本院要求金**司提供原始账册、所附工程量清单进行了核对、吴*本人出庭接受了质询。本院经审查核实，综合认定现有证据足以证明金**司在案涉工程上欠付吴*工程款项的事实。虽然金**司的记账时间相比工程结算清单的落款时间存在滞后，金**司陈述其系为了进行内部结算、完善账目所为的补账行为，具有一定的合理性，而且这属于金**司的内部管理问题，与吴*无关，不应由吴*承担不利后果，不能以延后记账来否定金**司欠付工程款项的事实。本案中，农民工的合法权益应当得到维护，振**司作为工程承包人，并非发包人，其明知金**司没有相应的建筑劳务分包资质，仍将劳务进行分包，具有明显过错，其承担的连带责任不以欠付工程款范围为限。如振**司承担了超过应当支付给金**司的部分，其可就超出部分向金**司进行追偿。原审判决德**司应在欠付工程款范围内承担连带责任，德**司对此未提出上诉，本院二审不予理涉。

综上，原审判决振**司承担连带责任并无不当，上诉人振**司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1270元，由上诉人如**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日