严**与苏州**有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告严*兴诉被告苏州**有限公司（以下简称恒**公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年6月28日立案受理，依法由代理审判员张**适用简易程序于2013年7月30日公开开庭进行了审理，原告严*兴及其委托代理人邹*到庭参加诉讼，被告恒**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后本院应原告严*兴的申请追加常熟市**程有限公司金丰建筑分公司（以下简称鑫达**分公司）、常熟市**程有限公司（以下简称鑫**公司）作为第三人参加诉讼并于2013年8月22日第二次公开开庭进行了审理，原告严*兴及其委托代理人邹*、第三人鑫达**分公司委托代理人余*到庭，被告恒**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。之后，鑫达**分公司解除了代理人余*的代理权限，本案依法组成合议庭并于2014年1月8日第三次公开开庭进行了审理，原告严*兴及其委托代理人邹*、被告恒**公司的委托代理人秦**、第三人鑫达**分公司的法定代表人金**及委托代理人陈**到庭参加诉讼，第三人鑫**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案于2014年1月23日进行了第四次公开开庭审理，原告严*兴及其委托代理人邹*、被告恒**公司委托代理人秦**、张**、第三人鑫达**分公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼，第三人鑫**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告严*兴诉称：2005年始，被告将其一、二期厂房建设工程发包给了鑫**公司，后鑫达市政金丰分公司又通过《内部承包经营协议书》将其中的土建部分工程承包给了原告。原告作为实际施工人完成了全部土建工程，该两期厂房建设工程也已全部竣工并投入使用。原告因工程款至今未能结清而诉至法院，要求被告立即支付工程款950000元并承担相应的诉讼费。

被告辩称

被告**公司辩称：被告作为发包人，与第三人鑫**公司签订工程施工合同，将1号车间一期、二期工程承包给鑫**公司，总工程款为332.76（180.48＋152.28）万元，已经支付265万元，由于鑫**公司在施工中存在大量偷工减料以及质量隐患，经过和鑫**公司沟通，鑫**公司同意余款67.76万元不再向被告主张，被告也不再主张鑫**公司的相关责任，所以被告已经结清与鑫**公司之间的工程款，原告无权要求被告支付工程款。具**公司给被告造成的损失各项损失约198万元，具体如下：1、一期工程的施工期间应为2005年10月15日至2006年5月23日，但鑫**公司于2005年10月20日登记开工后，直至2007年6月29日验收交付，延误工期达13个月，造成被告租金损失按最低80元每年／平方米算也达到346800元。2、由于一期工程延误工期严重，被告于2007年4月8日与鑫**公司关于二期工程签订了补充协议，约定竣工日期为2007年11月15日，但直至2008年4月15日也未竣工交付，延误工期达5个月之久，按照双方约定，逾期每天支付违约金5000元，鑫**司应赔偿违约金75万元整。3、工程施工中，一期、二期工程的水电费4万多元全部由被告垫付，应从工程款中扣除。4、消防水箱未按图示地点安置，造成重大隐患，搬迁费及管道改造费用约1万元。5、二期工程底楼混凝土垫层由被告提供，应扣除金额为15900元（530平方米×30元／平方米）。6、屋顶油胶返工15万元，鑫**司已开具由被告直接支付屋顶防水费用10万，实差5万元未结算。7、地坪返工费用为：铲除老地坪及清运3.75万元，混凝土4.5万元，地坪人工10元／平方米为1.3万元，合计9.55万元。8、由于鑫**司未按图施工造成被告因墙体材料及散装水泥罚款分别为20985元和2044元，合计23029元应由鑫**司承担。9、由于鑫**司偷工减料，避雷网未安装，造成重大安全隐患，重新安装避雷网，初步预算最少40万元。10、鑫**司另有漏装、偷工减料等25万元。

第三人鑫达**分公司述称：本案中第三人鑫达**分公司作为工程的承包方与被告签订了合同，但是实际上该工程系原告挂靠鑫达**分公司所承包，根据鑫达**分公司与原告在内部承包协议书中所作约定，该工程所有权利义务均由原告自行承担，第三人在本案中不需要承担任何责任。关于工程款的数额，要求原告与被告进行结算。

第三人鑫**公司未作陈述。

本院查明

经审理查明：2005年10月12日，鑫达**分公司与常熟市**有限公司（2006年12月31日变更为恒**公司）签订《补充协议》一份，内容为：“一、本工程工期：2005年10月12日-2006年7月31日。二、工程造价：按530元／㎡计算（包括内容：厂房内所有工作量及水电、消防工程，厂区道路除外）。三、工程数量：一期4205㎡，二期3332㎡。四、付款方式：按月计量拨付工程款。第一月按完成计量款全额拨款，第二月按第一第二月计量款的60%支付，每月以此类推，工程结束付款至60%。余款分二年，每年分期支付20%。五、一期价格不动。二期开工时间待甲方另行通知。但钢材、水泥如发生重大调价可按实调整。指导价钢材3450元／T，水泥270元／T。调整依据为指导价的正负10%以内不调整，以外超过部分全额补足。六、材料厂家：水泥：本地产散装。钢材：检测试验合格为据。电缆电线采用常福电缆厂。PVC管采用麦芝西柏产。给水管采用沙家浜产。塑钢门窗采用海螺料（95型）。防水屋面由甲方指定厂家。”

2005年10月14日，常熟市**有限公司与鑫**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由鑫**公司承包恒**公司的车间的土建、水电、桩基工程，合同载明的开竣工日期为2005年10月15日至2006年5月23日，合同工期总日历天数220天，合同价款为180.48万元。工程款支付方式为开工前预付20%，基础结束付30%，主体结束付25%，竣工结束付20%，余款5%一年内付清，工程款一律汇入常熟分公司账户，不得现金结算。

同日，恒**公司办理直接发包备案资料，将其车间一期工程（面积4205㎡）通过直接发包的方式交由鑫**公司承建，计划开竣工日期为2005年10月15日-2006年5月23日，工程总价为180.48万元。

另查明，在签订上述合同后，鑫达**分公司（甲方）与严**（乙方）签订《内部承包经营协议书》一份，内容为：“为适应市场经济发展需要，联手合作，诚信立业，强化管理，明确责任，提供经济效益和社会效益。现就甲方招（议）标中标的常熟市**有限公司（建设单位）车间仓库工程项目，承包给乙方严**经营施工。为能满足投标文件的有关条款和国家现行实施的建筑法、合同管理条例、安全、质量等法律法规的要求，经甲乙双方共同协商达成如下协议：一、承包经营原则：乙方应遵守国家的有关法律、法规，守法经营。遵照合同条例和甲方的有关规定，做到诚信承包，保质保量按时完成工程施工任务。二、项目经理与工程承包责任人：甲方根据投标文件的规定，确定委派丁**担任该工程的项目经理，负责该工程的有关管理。（日常工作主要由乙方委派有资质的项目经理）现场组织、现场负责工程的质量、进度、管理等。严**为该项目的直接承包负责人和经济责任人……四、工程工期进度：该工程（招标）合同施工工期为220天……六、经济结算及有关规定：该工程预算总金额180.48万元，建筑总面积4205㎡，承包给乙方全责经营施工。资金、材料、人员等组织使用全部由乙方负责。凡乙方所属工程上组织到的资金一律先进甲方财务账户专项储存。工程款转领严禁现金进出。乙方的工程款使用应严格遵守甲方财务纪律。实行专款专用使用制度。如发现有违纪违规使用的甲方有权追诉乙方责任。并采取必要的控制和整改措施……税管费的收取，一律按项目合同总造价为依据。一是按含税及各种规费在内的上交点率为合同总造价的9%收取。二是按不含税及各种规费在内的按单纯的管理费（合同总造价的%）收取。并按乙方实际到帐的工程款额（甲方帐户）分别提取。为保证甲方动态管理需要，凡乙方到帐资金，甲方实行10%预扣制，工程结束，多退少补，实结实算。为有利于甲方财务建帐，分项目工程成本核算，乙方应负责所购买的材料发票和有关费用凭证按月足额提供给甲方（65%左右）……八、本协议双方签字后生效。九、本协议一式二份双方各执一份。十、附注：1、审办手续费及公司代办资料材料费由乙方负责。2、工程款收取一律先进公司财务帐户，专款专用。”金**在该合同甲方处签字，严**在该合同乙方处签字。

2006年7月24日，鑫**公司出具工程开工报告一份，载明车间工程的开工日期为2006年7月24日。2007年2月9日，鑫**公司出具工程竣工报告一份，载明车间工程的竣工日期为2007年2月9日。后，本案所涉的车间工程经过施工单位、建设单位、设计单位三方验收合格。

2007年5月，恒隆**公司与鑫**公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由鑫**公司承包恒**公司的车间的土建、水电、桩基工程，计划开竣工日期为2007年5月18日至2007年10月14日，实际开竣工日期为2007年5月24日至2007年10月20日，合同工期总日历天数150天，合同价款为152.38万元。

2007年5月11日，恒**公司办理直接发包备案资料，将其车间二期工程（面积3332㎡）通过直接发包的方式交由鑫**公司承建，计划开竣工日期为2007年5月18日-2007年10月14日，工程总价为152.38万元。

2007年6月6日，鑫**公司出具工程开工报告一份，载明车间工程的开工日期为2007年6月6日。2008年（具体日期不详），鑫**公司出具工程竣工报告一份，在该竣工报告中未载明具体的竣工日期。后，本案所涉的车间工程经过施工单位、建设单位、设计单位三方验收合格，在单位工程竣工验收证明书上载明的开工日期为2007年5月18日，竣工日期为2007年10月29日。

2007年4月8日，恒**公司（甲方）与鑫达**分公司（乙方）签订《补充协议》一份，内容为：“甲乙双方就甲方1号车间二期建设事宜达成如下协议：一、1号车间底楼高度升高一米，为此甲方补贴乙方总费用为人民币肆万贰仟元整。2、本工程竣工日期定为2007年11月15日，乙方保证全部完工如期交付给甲方。三、逾期每天支付违约金为：人民币伍*元整。四、其他事项按原合同执行。五、本协议一式两份，双方各执一份，签章生效。”

2007年10月26日，鑫**公司出具《已结清工程款通知》一份，载明建设单位为常熟市**有限公司、项目名称为车间、建筑面积为4205㎡，结构层次为框架二层、工程合同造价为180.48万元、工程结算价为180.48万元、施工单位为鑫**公司、项目经理为丁**，在工程款结算情况、工资支付情况一栏中载明已结清，常熟**理处、常熟市建设局以及常熟市劳动和社会保障局在该通知上盖章并注明“经建设局审核盖章，同意退建设单位工程款支付保证金￥9.02万元”。

2008年4月25日，恒**公司向鑫达**分公司发送书面材料一份，内容为：“市鑫达市**丰分公司：关于我司基建行目已基本结束，目前尚有如下整改及未完另工请及时结束，限期不超过十天。1、围墙建筑时留在厂外的土摊请及时运回厂区内。2、配电间装灯及插座。3、二期楼梯贴脚线及侧面修饰，一、二期该修补的涂料。4、一、二期连接部分凹处修补，一期车门与门楼连接处漏白。5、二期电路测试，电路标明路向。6、二期水压测试，卫生设备淘干净。7、顶楼二期消防室防锈及保暖。8、大门口围墙粉饰。9、消防水开关使用方法及测试。10、一、二期塑钢窗损坏的返工。11、窗台漏水及打玻璃胶。12、二期车间大门必须一星期内前来协商处理，否则由我公司重新再做。13、二期车间散水坡请及时完工。14、二期屋顶防水修理。15、地坪起沙修理。”该材料由严顺兴签收。

2008年9月24日，恒**公司向鑫达**分公司邮寄由江苏苏州正和正律师事务所出具的律师函一份，内容为：“常熟市**程有限公司：本所受苏州**有限公司委托向你出具如下法律意见：经查，贵司承接的苏州**有限公司的建筑施工工程没有按图施工，出现了诸多问题，导致该工程无法正常使用。今特来函告知，限贵司在一个月内予以整改。否则，苏州**有限公司将另行聘请其他单位进行整改。一切费用及由此造成苏州**有限公司的损失将由贵司承担。”在该律师函后，附了两份相应的明细，第一份具体为：1、1#车间全部灭火器均由甲方提供（扣除）。1#车间二期施工灭火器箱未按设计要求（整改，暂缓结账）。2、消防水箱未达设计要求，设计要求9m?，实际约为7m?（整改）。3、室内消火栓甲方提供2套（扣除）。4、见图（电施SD-3）一层地坪接地平面图避雷网未铺设（整改）。5、接地网装置未调试（整改）。6、吊扇327套未安装（扣除）。7、排气扇8只未安装（扣除）。8、消防管网未完全按图施工。①150mm球墨管约100米未装。②镀锌钢管约160米未装。③阀门少安装8只，止回阀2只未装。④阀门井全部甲方施工，19只，止回阀井2只，水表井3只，合计24只。9、挂嵌式PZ30-30少装2台，C45少844批（扣除）。10、电梯井220V／36VBK400VA控制变压器及灯2组未装（扣除）。配电箱电线缺二至三路（每柜），所用电线线径不符合设计要求（暂缓结算）。12、墙壁式标志诱导灯不符合设计要求（暂缓或扣除）。13、立式小便器（自动冲洗一联）8×120u003d960（扣除）。14、大便槽自动冲洗水箱1.2×850u003d1020（扣除）。15、洗脸盆0.8×1600u003d1280（扣除）。16、洗涤盆0.4×850u003d360（扣除）。第二份具体为：1、水费电费1期合计电费14220＋水费200元2期水费742.73元（289T×2.57），2期电费10113.25元（11558度×0.875）。2、水泥押金14200元（退回后结算），实罚2044。3电梯更改减少土方3.24×2.98×0.7u003d6.72m?×64.39u003d433元。4、梯进少用砼（3.24＋2.96）×2×0.7（高）u003d8.68㎡×119.65u003d1038.2元。5、多孔砖女儿墙降低高度减少面积80㎡×53.5u003d4280。6、卫生间吊顶9786.5元。7、C15砼散水坡（10㎡×20.18-128㎡）×35.54u003d2622.85。8、水磨石面楼梯少做一半（扣除额定价）9、不锈钢栏杆12132.8。10、钢梯爬式1738.75。11、M5槽式大便木隔断14625.84。12、胶合板门无腰无纱扇1711.72元。13、需更换塑钢窗及维修窗及维修窗旁漏水扣除5000。14、塑钢窗甲方提供1档及少装1档扣除8㎡×180元／㎡u003d1440。15、配电间装灯及插座（防爆灯）二只，计500元。16、围墙外土堆回填厂区扣除1200元。17、办公室墙体吊顶漏水维修500元。18、常**司代老严维修场地10.2米×3米u003d30.6㎡，凿除15.5元／㎡×30.6㎡u003d474元砼350元／m?×30.6×0.2u003d2142元。19、二期车间大门拆除协商16605.2620、一期车间大门请报价。21、电缆原水泥地坪扣除一期11.5m?×0.86m?u003d12.36m?×350m?／元u003d4326。22、一、二期所有墙砖、地砖扣除。23、涉及的各项总合费率。

2009年3月7日，鑫达**分公司向恒**公司发函一份，内容为：“苏州**限公司：我公司承建的车间1号、2号工程，据贵公司提出了在水电工程部分的其中三项事宜。（1）关于消防水箱未按原设计图纸施工一事。甲乙双方在重新作一次新的预算，共同协商整改复位的工程量费用。（2）本工程的室外消防管道我方确认未施工（球墨管部分）。（3）室内柱间的接地扁钢，确实没有敷设，重新作一次工程量测定应予于扣除。我方在结算时予于扣除。”

2009年6月26日，鑫**公司出具《已结清工程款通知》一份，载明建设单位为苏州**有限公司、项目名称为车间、建筑面积为3332㎡，结构层次为框架二层、工程合同造价为152.38万元、工程结算价为152.38万元、开工日期为2007年5月18日、施工单位为鑫**公司、项目经理为金*，在工程款结算情况、工资支付情况一栏中载明已结清，常熟**理处、常熟市建设局以及常熟市劳动和社会保障局在该通知上盖章并注明“经建设局审核盖章，同意退建设单位工程款支付保证金￥7.62万元”。

2012年5月21日，恒**公司将避雷网返工的工程造价一份交付鑫达市政金丰分公司，由该公司法定代表人金**出具相应的收条，载明避雷网返工造价为433258.79元。

2012年9月17日，恒**公司又再次明确：“恒隆机车一期工程水电安装部分需整改及未做漏做返工工程量如下（需施工方与我司核实）：①避雷网返工造价肆拾叁万叁仟贰佰伍拾捌元整（433258）（已附造价单给施工方）。②未做漏做及甲方自购部分总计约壹拾贰万元整（120000）（待施工方核实）。③前期工程拖延11个月交付，总计造成损失约壹拾伍万元整（待施工方核实）。④车间大门按施工时协商由于未按要求做，甲方要求拆除，乙方多年未拆，现已报废不少，不予结算。”该材料由严**女儿严**签收。

审理中，本院向吴X进行了调查，吴X表示，我是鑫达**分公司的项目部经理，专门负责公司的水电工程，原告严**和我一样，负责公司的土建工程，但是鑫达**分公司向我发放工资而没有向严**发放工资。关于本案所涉工程，系鑫达**分公司的金**和常熟市**有限公司的张**去谈的，双方谈好后在张**位于花园浜的卖摩托车的店里签订了《补充协议》。关于补充协议第一条载明的工期，当时张**本来是想两幢厂房一起开工的，但是后来因为土地拆迁的问题，好像有部分拆迁户没有搬走，就只能先施工一幢厂房，而且由于张**资金紧缺，也要求第一幢厂房盖好后再盖第二幢，所以导致工期上有一定延误，但是延误的原因是张**引起的，和我们公司没有关系。关于2009年3月7日我公司出具给被告的函是真实的，上面的我公司的公章是我加盖上去的。但是张**给我们公司发函要求我们整改，我就针对他的来函进行了一个回复。其中第一条消防水箱的事情是因为水箱的吨位由9吨变成了7吨，按照当时的价格，一吨800元，我愿意补偿张**1600元。但是由于应张**的要求，水箱的位置由二楼改到了楼顶，增加了相应的费用，所以我回函要求重新做预算，共同协商。关于第二条，是因为张**问我们为何室外消防管道没有做，由于这个不是我们的施工范围，在预算的时候就没有做进去，所以我确认没有施工。关于第三条，室内柱间扁钢确实没有做，当时本来愿意扣除相应的1400元，所以在该回函上写了“重新作一次工程量测定应予以扣除”，但是我当时其实还准备再赔偿张**一万元左右。室内柱间扁钢在设计图纸上确实是有的，所以也是应该做的，当时之所以没有做，是因为我的工人在施工的过程中没有注意导致漏做，但是由于屋面上的避雷网是做好的，所以即使不做也不会有什么影响。即使返工重做，造价最多20多万。关于张**向我们邮寄的律师函中提到的水电部分未做、漏做、整改项目，我们都和张**核实过，已经处理完毕了，至于13、14、15、16四项，情况属实，愿意扣除。

审理中，本院至常熟市气象局进行了调查，该局防雷竣工验收工作人员表示，现在框架结构的建筑物的防雷措施是通过桩基中钢筋联通到屋顶的防雷带，柱子间也用钢筋连接形成回路，以达到防雷的效果。所谓柱间扁钢就是在柱子之间形成的回路中再铺设扁钢，多形成几个回路，以达到分流更快的效果。如果柱间扁钢不做，对建筑物的防雷效果肯定有影响，但是具体的影响不好说，应该不会大，只要建筑物通过相关防雷验收应该就可以了。如果柱间扁钢确实没做，是否需要返工重做需要看防雷测试的结果，由于这些工程都是隐蔽工程，返工重做成本太大，可以通过其他方式弥补。

审理中，本院还至常熟**案馆调取了本案所涉工程的相关工程资料，在相关备案工程资料中有大量检测报告载明的施工单位为鑫达市政金丰分公司，而且相关的工程预算书的编制单位也为鑫达市政金丰分公司。根据备案资料中载明的相关水电防雷材料，2007年11月25日，张**在重复接地（防雷接地）工程隐蔽验收记录上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月28日，张**在线路（设备）绝缘电阻测试记录上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月28日，张**在防雷接地电阻测试记录上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月29日，张**在防雷接地系统布置简图上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月29日，张**在接地装置安装分项工程检验批质量验收记录上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月29日，张**在避雷引下和配电室接地干线敷设分项工程检验批质量验收记录上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月29日，张**在建筑物等电位连接子分部（分项）工程检验批质量验收记录上签字，载明的验收意见为合格。2007年11月29日，张**在接闪器分项工程检验批质量验收记录上签字，载明的验收意见为合格。

又查明：恒隆**公司1号车间1幢（一期工程）房屋权属证明载明的面积为3941.42平方米，恒隆**公司1号车间2幢（二期工程）房屋权属证明载明的面积为3478.67平方米，合计7420.09平方米。

审理中，原告表示，本案所涉工程恒隆机车1号车间一期、二期工程系鑫达**分公司承接，由鑫**公司出面签订相关建设工程施工合同并办理相关报建备案手续。鑫达**分公司承接上述工程后，将该工程的土建分包给原告并签订了《内部承包经营协议书》，但是双方约定按照430元／平方米结算工程款。原告仅与鑫达**分公司就一期工程签订了《内部承包经营协议书》，二期工程双方口头讲好还是按照一期工程的价格来做，没有另行签订相关协议。第三人鑫达**分公司表示，本案所涉工程系该公司从被告恒**公司处承包，当时和被告签订补充协议约定按照530元／平方米结算工程款，其中土建按照430元／平方米分包给原告，水电和桩*各按照50元／平方米分包给他人。各方一致确认关于相应的工程款，要求按照权属登记证载明的面积计算相应的工程款。关于一期工程的逾期竣工违约金，同意按照80元／年／平方米来计算。被告和鑫达**分公司确认被告已经支付工程款265万元，鑫达**分公司和原告确认原告已收到鑫达**分公司支付的工程款192.2万元（其中包括屋面防水返工款10万元）。

再查明：2013年2月28日，严顺兴向本院起诉鑫达市政金丰分公司、鑫**公司［案号：（2013）熟虞民初字第0331号］，要求二被告支付工程款95万元。该案经本院审理后原告于2013年6月21日向本院申请撤诉，本院裁定予以准许。

被告鑫达市政金丰分公司系被告鑫**公司下属的不具备法人资格的分支机构。

上述事实，由建设工程施工合同二份、直接发包备案资料、开工报告二份、工程竣工报告二份、单位工程竣工验收证明书二份、内部承包经营协议书、补充协议、双方往来的函及本院调查笔录、庭审笔录等证实。

本院认为

本案争议焦点是各方当事人之间的关系。

原告认为本案所涉工程是鑫达**分公司所承包，承包后鑫达**分公司将该工程的土建分包给原告。鑫达**分公司认为本案所涉工程系鑫达**分公司出面与恒**公司洽谈，双方签订了相应的补充协议。但是在办理相关备案手续时，应行政部门的要求，以鑫**公司的名义签订了备案的建设工程施工合同，具体其与原告是挂靠关系，双方口头约定按照430元每平方结算工程款。但是根据原告与鑫达**分公司之间签订的内部承包经营协议书中载明的工程价款和鑫**公司与恒**公司所签订的建设工程施工合同载明的工程价款相一致，而且该内部承包经营协议书载明鑫达**分公司仅收取相应的管理费，相应的工程施工事宜均是原告负责，工程款结算也是原告和被告进行，故双方是挂靠关系而非分包关系。恒**公司认为本案所涉工程确系鑫达**分公司与被告洽谈并签订了补充协议，之后由鑫**公司出面与被告签订了备案的建设工程施工合同。鑫**公司未到庭参加诉讼，也未发表意见。

本院认为，首先，本案所涉工程系鑫达**分公司的金**与被告**公司的张**所洽谈，双方达成一致意见后签订了关于本案所涉工程的补充协议，载明由鑫达**分公司承接被告的车间一期、二期工程。其次，本院至常熟**案馆调取的相关工程资料上很多检测报告载明的施工单位为鑫达**分公司，而且相关的工程预算书的编制单位也为鑫达**分公司，相关的桩基分包协议书也是鑫达**分公司与江苏中**常熟分公司签订。第三，庭审中，被告与鑫达**分公司一致确认本案所涉工程的工程款均由被告直接支付至鑫达**分公司。故本院认定本案所涉工程系鑫达**分公司所承接，由鑫**公司与被告签订建设工程施工合同并办理相关报建备案手续。

鑫达**分公司承接上述工程后，将该工程土建部分分包给原告，现全部工程均已完工并经竣工验收合格，被告也投入使用并办理了权属证书，鑫达**分公司应支付原告相应的工程款。鑫达**分公司认为其与原告是挂靠关系，本院不予采纳。具体理由如下：一、本案所涉工程系鑫达**分公司出面洽谈并签订合同，在该阶段，原告并未参与。二、原告施工的内容仅是上述工程的土建部分，并非工程的全部。三、根据鑫达**分公司的陈述，其从被告处承接该工程时，与被告明确约定按照530元每平方结算工程款，但是原告与鑫达**分公司一致确认双方约定按照430元每平方结算工程款。

根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。按照上述分析，鑫达市政金丰分公司与原告严**之间形成建设工程分包合同法律关系，根据合同相对性原则，原告相应的工程款应向鑫达市政金丰分公司主张。审理中，经本院向原告释*，原告坚持仅向被告主张相应的工程款，不要求鑫达市政金丰分公司承担相应的付款义务。现原告并无证据证明鑫达市政金丰分公司及鑫**公司没有能力履行合同，故原告突破合同相对性直接要求被告支付工程款，依据不充分。此外，原告也无法证明被告欠付工程款的数额。故原告起诉被告要求支付工程款95万元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告严**的诉讼请求。

案件受理费13300元，由原告严顺兴负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：苏州**民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。

裁判日期

二〇一四年八月十五日