黄**与陆**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陆**因与被上诉人黄生友建设工程分包合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第0447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明，黄**、陆**均无相应专业承包资质和劳务分包资质。2012年，陆**承接了南**科创园工程及江阴福华工程项目后，将工程中的劳务作业分包给黄**。在两工程施工结束后，双方分别于2013年1月4日、2月4日经结算，陆**应付黄**工程价款共计1066770元。2013年2月6日，陆**通过银行汇款分两次共给付黄**60万元。同年3月4日，陆**在给付黄**770元现金后，出具了“本人承诺黄**班组工程款贰拾伍万元在2013年3月8日前支付，其余尾款贰拾壹万陆仟元（含工伤补助费、医药费肆万陆仟元）在2013年4月底支付”的书面承诺给黄**。之后，陆**先后于2013年3月15日支付5万元、4月20日支付2万元、5月15日支付2万元、5月17日支付3万元、8月28日支付2万元、9月22日支付2万元、12月5日支付15000元、2014年1月15日支付2万元、1月29日支付35000元以及工伤赔偿46000元，共计276000元给黄**。因陆**对尚欠工程价款存有异议，引起双方纠纷。黄**于2014年5月4日提起本案诉讼，请求判令陆**给付206000元及延期付款利息。陆**辩称2013年4月5日支付15000元、7月5日支付4万元以及施工存在质量问题，但未能提供证据，黄**对此亦予以否认。陆**还辩称黄**在2012年10月30日和2013年1月4日向南通海**项目部（以下简称海二项目部）先后借款2万元、8万元，应予扣除。

一审法院认为

原审认为，本案争议焦点为陆**辩称的10万元借款是否已在工程款中扣除。根据双方举证、质证和当庭陈述，该10万元借款应认定双方在2013年2月4日的工程结算中已予扣除。理由：一是陆**提供的证明材料，无实际出借钱款的依据，而且如果此借款转让，在此前未告知黄**要扣除的依据，故该证明缺乏真实性，不能认定；二是陆**自认两份借款单上，除黄**作为借款人签名外其余内容均由其本人填写；三是陆**当庭陈述项目部与黄**没有联系，也不可能借钱给黄**。因此，在两次工程结算及作出承诺时，陆**自始持有该两份借据而辩称未扣除诉争10万元借款，有违结算习惯和常理。黄**、陆**均不具备相应的建筑资质，分别承接和分包案涉工程的劳务作业，违反有关建筑法律法规的强制性规定，双方的承包和分包行为均属无效。合同无效不影响黄**作为实际施工人依据工程结算据实主张工程价款的权利。陆**结欠黄**的工程价款，有双方结算单和陆**出具的承诺证明，双方的债权债务关系明确。黄**诉请中除收到工程款中少算2万元外，其余诉请，依法支持。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，现黄**主张逾期付款的利息，应按中**银行发布的同期同类银行贷款基准利率计息。陆**的辩称，缺乏依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、陆**给付黄**欠付的工程价款19万元。二、陆**偿付黄**逾期付款的利息（以19万元为基数，自2013年4月30日起至本判决确定的履行之日止，按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。上述一、二项，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回黄**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2195元，由黄**负担195元，陆**负担2000元。

上诉人诉称

宣判后，陆**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、两份结算单应付工程款总额计算有误，应为1063770元，而非1066770元。2、一审法院认定10万元借款已在结算中予以扣除，违背事实及结算习惯。一审中黄**承认10万元借款属实，但依据其自己的记账本明细，认为是向陆**所借，且已在2013年2月4日的结算中作为预支金额扣除，对此，陆**予以否认，并提供了海二项目部的证明，但一审未予采信。10万元系陆**带黄**向海二项目部借款，借据内容由陆**所写，黄**签名，借据在海二项目部。陆**与黄**结算时，海二项目部未将借据转给陆**，故2013年1月4日的结算单上才标注“扣款未扣”。而且，如果该借款已扣除，按常理黄**应当收回该借据或当场撕毁，现借据仍由陆**持有，不符合结算习惯和常理。一审认定陆**自始持有该借据并在结算中已扣除10万元与事实不符。3、根据黄**提供的银行卡客户交易查询记录，还有2013年4月5日15000元、7月5日4万元应从欠款中扣除。综上，陆**实际欠款32000元，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人黄**辩称：1、10万元的借据内容都是陆**所写，并由其持有借据，黄**只与陆**存在款项支取关系，并不接触海二项目部。根据黄**一审中提供的结算明细，该10万元已计入总支付款项。而且，陆**作为经验丰富的施工人，在出具承诺书时也未提及该10万元，显然不合常理。2、没有证据证明2013年4月5日15000元、7月5日4万元系陆**付款。一审认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉。

二审中，陆**与黄生友均未提供新证据。

本院查明

本院经审理查明，原审判决查明的事实正确，本院予以确认。

本院另查明，2013年1月4日、2月4日结算单所记载的陆**应付黄生友工程总款1066770元，二审中双方当事人确认系由两结算单的总和1017770元＋46000元计算而来，但计算有误，实际应为1063770元。经银行查询黄生友银行卡客户交易记录，2013年4月5日的15000元系现金存入，存款人不明；2013年7月5日的4万元系由案外人转款，而非来自陆**。

本院认为

本院认为，陆**的上诉理由主要涉及三个方面：一是工程欠款总额存在多计算3000元的错误，对此黄**已予确认，故欠款数额应作相应调整。二是2013年4月5日的15000元和7月5日的4万元，根据银行查询结果，前者无证据证明系陆永款支付的款项，后者并非陆**转款，故陆**认为该两笔款系其支付的主张不能成立，本院不予支持。三是关于10万元的借款有无在已付款项中扣除，本院认为，首先，10万元的借据出具给海二项目部，目的是为便于陆**与海二项目部的结算，并非陆**与黄**间结算习惯之凭据。根据双方举证，黄**预支款项时并不需要其向陆**出具书面手续，而由陆**自己记录。因此，海二项目部将借据交给陆**及陆**持有借据的事实，并不能直接反映陆**与黄**间的结算明细，也不能证明该借款未予扣除的事实。其次，10万元借款包括2012年10月30日的2万元和2013年1月4日的8万元，而双方两次结算时间在2013年1月4日及2月4日，2013年1月4日的结算单上注明“扣款未扣”，2月4日的结算单则扣除了预支金额356740元，此后陆**又于2013年3月4日出具了承诺。借款在前，第二次结算及承诺在后，唯有查明预支款356740元的详细组成，才能判断10万元借款是否已结算。对此，双方均不能提供原始证据予以证明。黄**提供了356740元预支款的明细，认为10万元借款已计算在预支款中。陆**认为借款未在预支款中扣除，该主张与结算单、承诺内容不符，其就此负有相应举证义务。现陆**不能提供证据证明356740元的构成，也就不能证明10万元借款未结算的事实，其上诉要求现有欠款中扣除该10万元的主张，本院碍难支持。综上，原审判决查明事实清楚，判决本应维持，但因双方当事人在二审中确认欠款总额中多计算3000元，本院据此作相应调整。陆**承诺于2013年4月底付款而逾期未付，其应支付2013年5月1日起的相应利息。陆**一审中就误算3000元的事实并未主张，上诉时才提出，故一审案件受理费的负担本院不作调整，二审案件受理费由其自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持海门市人民法院（2014）门民初字第0447号民事判决第三项。

二、撤销海门市人民法院（2014）门民初字第0447号民事判决第一项、第二项。

三、陆**于本判决生效之日起十日内给付黄生友工程价款187000元及利息（以187000元为基数，自2013年5月1日起至实际给付之日止按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2195元，由黄**负担195元，陆**负担2000元；二审案件受理费3460元，由陆**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十六日