谭**与南通和兴园林**限公司、南通**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**因与被上诉人南通和兴园林**限公司（以下简称和兴园林公司）、南通**限公司（以下简称八**司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2013）港民初字第0494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年9月，八**司与南通市**管理中心签订建设工程施工合同一份，承包建设南通1895广场景观A标段（土建）工程。八**司承接该工程后，又将工程转包给和兴园林公司施工。后和兴园林公司又将该工程的土方部分分包给谭**施工，双方于同年9月26日签订协议一份，约定：和兴园林公司将1895广场景观A标段（土建）工程的土方工程分包给谭**，内容为挖方弃运、回填土方、拆除及弃运砼场地、拆除及弃运遗留建筑房屋，以上工作内容每立方米计人民币14元整，年内结清工程款。2011年初，谭**按照约定进行了挖土工程的施工，其中回填土方工程谭**未实际施工，由案外人姚*组织施工。2011年6月27日，和兴园林公司工作人员李*对谭**施工工程进行丈量并出具土方明细一份，谭**凭此明细与和兴园林法定代表人许**结算时双方未能就工程量及工程造价达成一致意见。谭**遂于2013年6月25日诉至法院。在本案审理过程中，谭**申请对施工工程量进行鉴定，根据其申请法院委托南通万**限公司对涉案工程的挖土工程、排除地下障碍及回填土部分的工程量进行鉴定，因鉴定申请人谭**未能提供鉴定所需的工程开工时场地现状的平面布置与标高的施工图、争议土方涉及的原地面厂房与道路做法的图纸、施工竣工图纸、隐蔽工程量签证等工程资料，致鉴定机构无法进行造价鉴定故退回法院。

一审法院认为

原审法院认为，和**公司从八**司处转包承建1895广场土建工程后，将其中的土方工程分包给无施工资质的谭**个人施工，该行为违反法律禁止性规定，谭**与和**公司间的土方分包协议无效。最**法院《关于审理建设工程施工合同工纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。谭**已实际进行了施工，且涉案工程已经竣工验收并投入使用，故应当由和**公司支付对应的工程价款。本案的争议焦点为：1、涉案工程的工程量如何确定？由此确定应付工程款的金额。2、谭**主张的利息损失能否支持？3、八**司在本案中应否承担责任？关于争议焦**，根据谭**与和**公司的合同约定，工程款按照每立方米14元计算。谭**主张挖土部分工程量21623.3立方米，工程造价按合同约定计算为302726.2元；地下障碍部分工程量16785.8立方米（其中贫配水泥土部分1479.8立方米、地下桩物部分196立方米），工程造价按照工程定额计算为191865.968元；回填土部分工程量4000立方米，按照合同约定计算为56000元；因和**公司延误工期造成人工、材料政策性调增64465.87元，合计615058元。和**公司抗辩应当按照八**司与工程发包方的工程结算审计结果确认工程量，根据审计结果涉案工程挖土工程量为18068.66立方米，按照合同约定工程造价为252961.24元。首先，涉案工程承包方八**司与发包方之间的结算审计核定单不能作为本案的结算依据。审计机关和被审计单位是一种审计行政法律关系，审计机关的审计监督只对被审计单位产生法律效力，对其他单位不产生连带法律约束力，凡对建设单位投资项目进行审计结果，对施工单位的造价结算不具有约束力。工程结算审核，应当以施工合同为基础，故和**公司以审计结果为结算依据的抗辩不能成立。根据谭**所举证的土方结算明细所反映的内容来看，谭**所主张的结算依据项在双方结算时均被标注上“×”或“？”，可见该结算明细中谭**所主张的部分并未能得到和**公司的认可，不能作为双方结算的依据。谭**自述该明细左方的所记载的28.4816万元及6.5万元为和**公司负责人许**所确认的数据，但因谭**本人不同意地下障碍部分结算价为6.5万元而致双方结算未果。谭**主张明细第四项及第五项构成地下障碍，该部分工程造价应当按照规定定额计算，但因该明细中并未明确该部分构成地下障碍，也未得到和**公司的确认，谭**申请鉴定也因无法提供全部资料无法鉴定以界定该部分是否构成地下障碍，故谭**关于地下障碍部分按照定额计算工程造价的主张法院难以支持。谭**主张因延期开工造成的政策性人工、材料调增，双方约定的是固定单价而非按定额结算，对此双方在合同中也未有约定，和**公司亦不予认可，故谭**该项请求法院不予支持。谭**陈述该土方明细中349816元（284816＋65000）的工程造价为和**公司负责人许**所书写，和**公司陈述记不清是否是许**所书写，但也未能举证证明该数字非其所写，故法院认定该数字“28.4816”及“6.5万”为和**公司的法定代表人许**所写，说明双方在结算时和**公司认可了工程款为349816元，只是谭**认为该工程款少于实际工程款，导致双方最终未达成一致意见。现双方均未能提供证据证明工程款的实际金额，法院以和**公司自认的349816元作为结算结果。谭**主张回填土工程造价56000元，虽然双方合同中有回填土方的约定，但谭**未有其已实际施工的相关证据，而和**公司举证有案外人的协议、收条及证人证言，相比较双方所举证据，法院难以认定涉案工程的回填土部分由谭**施工，故其该项请求法院难以支持。综上，和**公司应给付谭**涉案工程工程款349816元，和**公司已给付50000元，还需给付299816元。关于争议焦点二，江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。谭**与和**公司明确约定年内结清工程款，谭**施工项目于2011年开工并已交付，且双方曾于2011年6月就工程进行了结算，即便谭**不认可和**公司的结算价，和**公司对自己确认的应付工程款也予以支付，故和**公司应当自2012年1月1日起支付逾期付款利息。关于争议焦**，江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。八**司违反法律规定，将所承建工程转包给和**公司，应当对和**公司欠付的工程款承担连带责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定判决：一、南通和兴园林**限公司于判决生效后十日内一次性给付谭**工程款299816元，并自2012年1月1日起至判决确定之日止以299816元为本金按照银行同期同类贷款利率支付利息。二、南通**限公司对上述款项承担连带责任。三、驳回谭**的其他诉讼请求。案件受理费12096元，保全费4020元，鉴定费1000元，合计17116元，由谭**负担8320元，由南通和兴园林**限公司、南通**限公司共同负担8796元。

上诉人诉称

宣判后，谭**不服，向本院提起上诉称：1、一审中鉴定机构存在问题。一审中法院摇号选择了鉴定机构，但该鉴定机构乱收费。该鉴定机构要求提交的材料，除了不存在的，本人都已提交。即使缺少部分资料，但对本案的工程量和造价鉴定可以根据现有提交的资料作出结论。但该鉴定机构一项都没鉴定，却还收费一千元。本人曾向一审法院要求更换鉴定机构，未获同意。2、工程量虽然未能鉴定，但通过本人提交的设计、施工、竣工图纸和其它资料也可以计算出工程量。一审法院既然认定土方结算清单明细的真实性，就应当按照该清单中的数字认定。3、一审法院没有认定本人排除地下障碍是错误的。本人提交的监理日志中有本人排除地下障碍的记录，结合土方结算明细单的记载，可以得出本人排除地下障碍的事实。签订协议时无法预知地下障碍，排除地下障碍的费用不包含在协议中，且根据行业惯例，地下障碍是发现多少，排除多少，另外计算工程款。4、回填土系本人完成，本人有证人证实，仅凭被上诉人的证人证言即判定回填土不是本人完成缺乏依据。5、双方签订协议时约定了开工时间，但因被上诉人的原因延误了工期，延误工期造成的人工、材料费上涨等费用应由被上诉人支付给本人。6、一审中本人提出双方签订协议后，本人进场从事拆除公交站台、候车室、人行道、绿化带等工程应当额外计算工程款，一审对此没有确认。7、双方签订协议的时间是2010年9月26日，被上诉人应当在2010年12月31日前结清工程款，由于被上诉人的原因实际挖土开工时间为2011年2月18日，结清工程款的时间应为2011年6月5日，利息亦应从此时间开始计算。请求二审撤销一审判决，重新作出公正判决。

被上诉人辩称

和**公司答辩称：一审中鉴定是谭**申请，相关材料也是其提供，无法进行鉴定是谭**的原因。对于谭**其他上诉理由，一审的处理是公正的。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

八**司答辩称：本公司同意和兴园林公司的意见。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，谭**提供南通1895施工招标文件第14页19.6，证明在案涉工程的地面以下存在障碍物。和**公司质证认为：对这份招标文件的真实性、合法性、关联性没有异议，但文件上是通用写法。双方签订的协议中已明确说明了挖方弃运、回填土方、拆除及弃运场地、拆除及弃运遗留建筑房屋。八**司质证意见同和**公司的意见。二审中，谭**申请陈*、陶**出庭作证，证明回填土系谭**施工。和**公司质证认为：陈*的证言反映出该工程回填土方并不是全部由谭**完工，工程一开始一小部分工程由谭**进行回填。陶**的证言无法反映该工程全部系谭**完成，一审中和兴园林已证明大部分的回填工程是另行聘请他人完成。

本院认为

本院认为，一审中谭**申请鉴定，法院通过摇号选择具备资质的鉴定机构，程序并无不当。因案涉工程资料不全，导致鉴定无法进行，法院无法通过鉴定确认工程量。谭**所主张的结算依据并未得到和**公司的认可，不能以清单中的数字作为双方结算的依据。关于该明细中工程款28.4816万元及6.5万元，和**公司陈述记不清是否系公司负责人许**所书写，但也未能证明该数字非其所写，一审据此认定和**公司应当支付工程款的数额并无不当。关于地下障碍，谭**申请鉴定因无法提供全部所需资料从而无法鉴定出该部分是否构成地下障碍，况且谭**陈述其排除的地下障碍系原有地上建筑物的基础，根据双方的协议，该部分内容应属于协议约定的范围，谭**主张另行计价没有依据。关于回填土方，二审中谭**提供的证人证言与其一审陈述的土方回填时间相矛盾，无法证明回填土由谭**完成的事实，相反，和**公司提供的证据能够证明回填土系由他人完成施工。关于谭**主张的因延误开工时间的人工费和材料费上涨的费用，双方在协议中并未约定此费用，且双方约定的系固定单价，谭**也未证明费用上涨幅度超过需要调增的范围，对其该主张不予支持。谭**主张拆除公交站台、候车室、人行道、绿化带等工程应当额外计算工程款亦无依据，本院不予支持。关于利息计算时间，双方在协议中约定年内结清工程款，案涉工程2011年开工并已交付，和**公司应于2011年底给付工程款，故一审从2012年1月1日计算利息并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6794元，由上诉人谭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十二日