曹**与张*等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人曹**因与被上诉人万通**限公司（以下简称万**司）、张*建设工程分包合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东民初字第1172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2009年12月19日，万**司（乙方）与上海**限公司（甲方）签订了一份《南通江海民俗生态文化博览园工程施工合作意向协议》，工程名称：南通江海民俗生态文化博览园工程，建筑面积暂定38500平方米，资金来源自筹。工程承包范围乙方承担1#-32#土建、安装、外立面装饰工程；33#-35#土建、安装工程；民博园内桃坞路南大街道路及雨污水工程。合同工期2009年12月20日前开工，正式开工日期以甲方书面开工报告为准，2010年3月31日前完成。合同价款暂定价50000000元。合同第二部分专用条款约定了双方一般权利义务，其中第六条合同价款与支付：本工程计价方式采用江苏省2004年建造与装饰、安装工程计价表及江苏2009年建设工程费用定额计价。其中：1、管理费和利润：土建：管理费25%，利润12%（人工费＋机械费为基数）安装：管理费39%，利润14%（人工数为基数）。2、规费和税金按当地规定费率计算。3、人工单价按有关文件规定。4、正常工期要求的模板、脚手及垂直运输费用按建筑与装饰、安装工程计价表定额规定计价。5、措施费计价：（1）规费：建筑安全监督管理费0.19%，社会保障费3%，住房公积金0.5%；（2）税金：3.441%；（3）安全文明施工措施费：（土建）3.5%，（安装）1.5%；（4）其他措施费：夜间施工增加费0.1%，冬雨季施工增加费0.2%，临时设施费按2.2%；检验试验费0.2%。试验费按0.3%由甲方支付，由乙方包干使用。如试验费超过工程总价×0.3%的部分，在10万元以内的由乙方支付，在10万元以外的由甲乙双方协商解决；（5）专项技术措施（如地基处理、明暗滨处理、围护、降水、预应力、高支排架、定制钢模等）按业主及监理批准的施工方案，执行建筑与装饰、安装工程计价表定额规定计价。6、因本工程工期非常紧张，需采取赶工措施和特殊措施计价：（1）木模板：因本工程周转设备料需超常规投入，模板单价在按建筑与装饰、安装工程计价表定额计价的基础上每平方米模板接触面积增加20元（按模板接触面积按实计算）作独立费（综合单价）。（2）人工：因赶工和春节加班的因素，人工费在第二条第三项单价的基础上增加25%作独立费（不计其他费率）。（3）为保证工期，增加外掺剂使商品混凝土早强或提高强度等级标准，每立方商品混凝土增加30元／立方米。（4）赶工奖罚：因施工单位原因每拖期一天认罚人民币30万元，若每提前一天奖励人民币30万元。（5）其他：合同签订后，乙方已组织好的施工队伍即可进场施工（临建、基础施工），如甲方无供电，乙方可组织发电机组进场发电进行施工，以确保在2009年12月20日前开工的情况下工程于2010年3月31日前建筑物外装修结束，发电机组费用另计。该第六条的第23点“合同价款及调整”：按上述条款按实结算。

2010年6月21日，万**司（甲方）与张*（乙方）就甲方所承接的江苏**限公司建筑工程、文广证大投资有限公司建筑工程、江苏**集团建筑工程承包给乙方施工事项，签订《南通万通建设工程有限公司内部承包合同》一份。合同“总则”中约定：乙方实行独立核算、自负盈亏。第四章“税、费的支付的方式和期限”中约定：乙方承建的工程所产生的税、费自行承担。地方政府对乙方的优惠政策亦由乙方享有。通过甲方直接开票的税由甲方代扣代缴，其税金由乙方承担。乙方应按本合同的约定及时向甲方缴纳管理费，不得以任何理由拖欠或拒。管理费按进账款额度的1%及时扣除。第五章“违约责任”中约定：工期进度、质量、安全等按甲方与建设方签订的《大合同》执行。若乙方因管理不善或工期进度、质量、安全等达不到《大合同》的要求，甲方有权单方面解除合同，且不承担任何责任。第六章“附则”中约定：为了保证本合同的履行，泽*化学（南**限公司自愿在1000万元人民币范围内为乙方履约提供连带担保，并且从泽*化学（南**限公司以其有处分权的土地使用面积266667㎡、在建厂房、办公楼等房屋面积3627㎡为乙方履约提供抵押担保。除以上约定外，合同还对双方的权利义务等作出了相关约定。该《内部承包合同》的“乙方”处由张*签字，“担保人”处仍由张*（作为泽*化学（南**限公司法定代表人）签字，并加盖公司印章。

2010年1月15日，曹**与张*个人签订《南通江海民俗生态文化博览园工程承包合同》一份，合同中以万**司民博园项目部为发包人（甲方），曹**为承包人（乙方）。合同约定：依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立承包合同。（1）工程名称：南通江海民俗生态文化博览园（以下简称民博园）1#－3#楼、4#－6#楼工程；建筑面积：8499平方米；资金来源：自筹。（2）工程承包范围：乙方承担1#－3#楼、4#－6#楼土建、安装、外立面装饰工程。（3）合同工期：正式开工日期以甲方书面开工报告为准，工程在图纸领取日后71个日历天内竣工：含除夕一天假期（具体详见附表）（5）合同价款暂定1100万元整。（6）组成合同的文件包括：1、……；2、……；3、本合同专用条款；4、……（7）……（8）乙方向甲方承诺按照约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。（9）甲方向乙方承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。该合同的甲方处由张*的委托代理人杨**签字，乙方处由曹**签字。

在曹**与万通公司民博园项目部为发包人订立的上述《南通江海民俗生态文化博览园工程承包合同》的第二部分《专用条款》中第六条“合同价款与支付”中约定：本工程计价方式采用江苏省2004年建筑与装饰、安装工程计价表及江苏2009年建设工程费用定额计价。其中：1、管理费和利润：土建：管理费25%，利润12%（人工费＋机械费为基数）；安装：管理费39%，利润14%（人工费为基数）。2、规费和税金按当地规定费率计算。3、人工单价按有关文件规定。4、正常工期要求的模板、脚手及垂直运输费用按建筑与装饰、安装工程计价表定额规定计价。5、措施费计价：（1）规费：建筑安全监督管理费0.19%，社会保障费3%，住房公积金0.5%；（2）税金：3.441%；（3）安全文明施工措施费：暂按（土建）3.5%，（安装）1.5%取费（最终以业主及监理单位的考评系数为基数取费）。因乙方原因未达到文明标化工地，造成甲方未能收取到该费用的，由乙方承担一切责任并赔偿其他文明标化工地的施工队的损失。（4）其他措施费：夜间施工增加费0.1%，冬雨季施工增加费0.2%，临时设施费按2.2%，检验试验费0.2%。（注：试验费按0.3%由甲方支付，由乙方包干使用。如试验费超过工程总价×0.3%的部分，在10万元以内的由乙方支付，在10万元以外的以甲方与业主协商的结果为准）。（5）专项技术措施（如地基处理、明暗滨处理、围护、降水、预应力、高支排架、定制钢模等）按业主及监理批准的施工方案，执行建筑与装饰、安装工程计价表定额规定计价。（6）本工程包工包料施工，承包人同意按江苏省2004年建筑与装饰、安装工程计价表及江苏2009年建设工程费用定额计价模式，按工程结算总价下浮8%，另发包人收取0.8%的管理费。（7）因本工程工期非常紧张，施工队必须采取赶工措施，确保工程在图纸领取日后71日历天内竣工，含除夕一天假期（具体详见附表）。（8）赶工奖罚：因乙方原因每拖期一天认罚人民币10万元。（9）其他：……。在该第六条“合同价款与支付”的第“23”中载明：按上述条款按实结算。第“24”中载明：工程款预付：因本工程工期很紧，又面临春节，再加上年终农民工工资及材料供应商的材料款必须现款支付，另有部分材料需提前采购，故合同签订后支付暂定工程总价的10%的预付款（按大合同暂定总价5000万元÷暂定总建筑面积38500平方米＝130元／平方米×施工队暂定总建筑面积）。第“25”中载明：承包人向发包人提交已完工程量报告时间：每月25日提交当月已完工程量，由发包人确认。第“26”中载明：春节前按月付至当月完成产值（经发包人、监理及业主确认）的60%（含合同签订后支付的10%的预付款）。春节后按月付至当月完成产值……除以上第六条的内容以外，该合同第十一条中还约定：施工现场、生活区等所发生的水、电费用，由各标段施工队根据工程结算造价按实进行分摊……

曹**签订上述合同后，依约组织人员对民博园的一标段工程进行了施工，施工结束后已通过竣工验收。关于曹**施工的工程价款，在《新港老镇一期南通壹城项目总包施工结算审核汇总表（下称结算汇总表）》中由曹**施工的一标段及签证的审核金额为19521489元，曹**在该表的备注栏签字。

一审法院认为

庭审中，张*认为案涉工程款应以上述《结算汇总表》中载明的19521489元进行结算，但曹**认为，该19521489元是正常工期范围内的施工价位，其与杨**签订的承包合同第六条“价款与支付”中已约定，本工程工期非常紧张，施工队必须采取赶工措施，现该赶工部分的审计价格为1649524元，曹**已按合同采取了赶工措施，应当按合同约定按实结算，该增补的1649524元应由曹**享有。为证明其陈述的增补费用，曹**提供了《江海民俗博览园1－32#楼及古建筑工程补贴金额汇总表》，该表中一标段合计的补贴金额为1649524.16元。万**团、曹**对该补贴金额汇总表并无异议，但认为虽在万**司与文广证大的主合同中有此费用的说明，但与曹**订立的合同中并无此约定，该笔费用应由项目部收取，如果该部分费用由曹**收取，万**司项目部向曹**收取的费用就不止8.8%，而是17%。双方为以上案涉工程款的结算发生争议，故曹**提起本案之诉，请求判令张*支付工程款1548172元，万**司违法分包，承担连带责任。

另查明，（一）万**司的许可经营项目为房地产开发，一般经营项目为：市政工程建筑、房屋建筑、装修装饰工程、消防工程施工等，具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。张*系**）有限公司（2006年成立）法定代表人。（二）庭审中，万**司、张*认可工程分包公司有备案，案涉工程分包亦经过公司董事长开会同意。（三）曹**无案涉工程施工相应资质。工程实际施工后，曹**已领取工程款15377800元。

原审法院认为，第一，万**司从案外人上海**公司处承揽案涉民博园工程后，与张*签订了《内部承包合同》，约定将其承建的工程承包给张*施工。双方之间的该份合同，虽然名为内部承包合同，但万**司并未能提供签订合同当时作为泽尔化**限公司法定代表人的张*系其公司工作人员或其公司与张*之间存在符合规定要求的人事聘用相关手续的证据，而双方相互间也并无资产产权联系，相反在该《内部承包合同》中可以明显看出张*承接了万**司与发包人之间大合同中施工事项的全部义务，且明确由张*独立核算、自负盈亏，承建工程所产生的税、费全部由张*自理，张*向万**司缴纳管理费，在张*不能达到发包方的大合同要求时，万**司有权单方面解除合同并且不承担任何责任，同时张*个人也并不具备承揽工程的相应资质，故根据《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第五条的规定，应认定万**司与张*之间系挂靠关系。第二，张*从万**司处承接了案涉民博园工程后，又将该工程的一标段工程分包给了曹**，因曹**并无相应的工程施工资质，故张*与曹**间签订的《南通江海民俗生态文化博览园工程承包合同》应认定无效。第三，关于双方工程价款的结算。1、总工程价款。双方对结算表中的一标段工程款总额19521489元无异议，应予认定。庭审中双方对曹**主张的因为采取赶工措施产生的增补费用1649524元发生争议。对此，法院认为，案涉协议均系当事人自愿订立，而总承包合同与工程分包协议系两份不同的合同，两份合同的权利义务主体并不相同，由此产生的合同风险亦应当由各自合同所确定的义务主体分别承担。本案中虽然在万**司承接案涉工程时与发包人上海**公司之间订立合同时明确了因工程工期紧张，需采用赶工及特殊措施以及相应的计价方式。但曹**在就此工程与张*订立的书面合同中并未有此约定。其次，在曹**签订的《承包合同》中已经明确工程工期紧张，必须采取赶工措施，可以说明对需要采取赶工措施，曹**在签订分包协议时对整个施工内容是清楚的，对于工程应投入的成本亦应当知情，但其在合同价款中并未就采取赶工措施需另外增加价款向张*提出要求，同时也未能提供证据证实，在签订书面合同之后的整个实际施工过程中，双方对因赶工造成原有工程量增加或价款调高另行达成过协议或约定。第四，庭审中，曹**提出其与张*的合同中载明了“按上述条款按实结算”，但从该合同所指“上述条款”中并未有关于赶工措施需另外奖励或另外增加价款的任何约定。鉴于此，虽然发包方与总包方之间对增补费用有相关约定，但曹**作为实际施工人在承接工程时与其合同相对方并未有此约定，其也未能提供证据证证实在合同履行过程中对工程计价方式有过调整，故对曹**的该项主张，法院不予采信。2、已支付的工程价款15377800元，双方无争议，予以确认。（3）应扣除曹**的相关费用，作如下认定：①管理费8.8%，1717891.03元。②税金，张*提出按4.26%＋0.5%的外经证计算，无合同约定及扣款依据，按合同约定3.441%计算为671734.44元。③水电费，双方认可工程总水电费483660元，曹**提出该水电费中包括附属工程水电费，张*对此不予认可。根据双方认可的《新港老镇一期南通壹城项目总包施工结算审核汇总表》中，案涉工程包括室外雨污水等室外总体附属工程项目，法院要求被告方提供关于总水电费计算的依据，但其一直未能提交。鉴于其怠于举证，故法院根据双方认可的曹**承包的一标段工程价款在该汇总表中的比例，认定张*应扣除的水电费为114297.45元（19521489÷82606949×483660）。④临时设施费，一致认可23000元。⑤检验试验费，一致认可26000元。⑥资料员工资，一致认可29000元。⑦代付砼款，曹**要求按其签字确认的送货确认单计算，但张*未提供送货确认单及其他扣款依据，故按曹**认可的1022720元计算。⑧代付钢筋款，张*未能提供扣款依据，按曹**认可的37911元计算。⑨代付真石漆款，双方一致认可169900元。⑩代付防水费用，双方一致认可114600元。⑾代付配电箱款，一致认可69000元。合计应扣除费用合计3996053.92元。根据以上分析，双方结算后，曹**尚有工程余款147635.08元（总工程款19521489元－已支付工程款15377800元－应扣除费用3996053.92元）。综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案曹**基于其与张*签订的承包合同向张*、万**司主张权利，而承包合同系违法分包，应属无效，但因曹**所施工工程已经通过竣工验收，故其作为实际施工人有权参照合同约定请求发包人支付工程价款。因案涉分包合同系张*个人以万**司民博园项目部的名义与曹**订立，而万**司对张*将工程分包给无工程施工资质的曹**亦明知，同时根据查明的事实法院亦已认定张*、万**司系挂靠关系，故根据《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的规定，张*、万**司应对尚欠曹**的工程余款承担连带给付责任。对张*提出曹**未开具发票的辩称，因其庭审中未能对双方开具发票的约定及已开具发票等情况提供证据，故本案中不予理涉，张*可另行依法主张。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《江苏**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第五条、第二十五条之规定，判决：一、张*于判决生效后十日内给付曹**工程款人民币147635.08元。二、万通**限公司对张*的上述第一项给付义务承担连带清偿责任。三、驳回曹**的其他诉讼请求。案件受理费18734元，由曹**负担16864元，张*负担1870元。

上诉人诉称

宣判后，曹**不服，向本院提出上诉称：1、本人签订的合同发包方**公司的杨*均签字，张*不是合同主体。2、本人与万**司签订的合同第六条明确约定采取赶工措施按实结算，并有附表以及2009年12月21日万**司及张*参加的民博园工程会议纪要证实。现张*从万**司领取工程款时截留了本人赶工增加的工程款1649524.16元，显然没有法律依据。3、本人虽然没有工程承包资质，但案涉工程1-6号楼是本人独立完成，原审法院却从工程款中扣除赶工的工程款给张*，明显有失公平正义。请求二审法院撤销原判，依法改判支持本人的诉讼请求。

被上诉人辩称

万**司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

张*答辩称，曹**不但没有赶工期，而且拖延工期到2012年才竣工。曹**没有赶工，没有投入费用，赶工期增加的工程款与其无关。原审判决的结果不但没有损害曹**合法权益，而且充分维护了曹**的权益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认

二审中，曹**提供以下证据：1、2009年12月2日的证明一份，证明曹**与万**司订立合同，关于赶工措施按照大合同执行，大合同就是万**司与上海**限公司签订的合同。2、万**司现场指挥杨*均于2009年12月21日要求曹**签字的商务条款，证明建设工程费用定额与大合同一个模式。该两份证据充分证实曹**与万**司订立合同，按实结算就是按照大合同结算，曹**应获得赶工费用。万**司质证认为：证明没有万**司和张*、杨*均、薛**、孙*的签字盖章。商务条款没有万**司的公章，也没有万**司人员的签字。不能达到曹**的证明目的。张*质证认为：1、证明不是新证据，该证据属于证人证言，证人应到庭作证。既然是会议，应该有会议纪要和文件等佐证，显然没有就该项事宜举行过会议。2，该证据不是新证据，且没有万**司的公章。从形式看，商务条款对象不是曹**，对曹**及张*没有约束力。

二审中，曹**申请向万**司、张*进行调查，要求调取2009年12月21日的工程会议记录、曹**所签合同第六条第七项的附表。万**司、张*均表示没有曹**所说的会议记录，万**司表示曹**所说的附表是71天完工的工期表。

本院认为

本院认为，本案二审双方争议的焦点即是曹**是否能获得赶工费用。**公司与上海**限公司签订的总承包合同与曹**和张*签订的工程分包协议是两份独立的合同，根据合同相对性原则，合同签订双方受合同约束，由此产生的风险亦应当由相应的合同签订主体分别承担。本案中虽然万**司承接案涉工程时与发包**置业公司之间订立合同时明确了因工程工期紧张，需采用赶工及特殊措施以及相应的计价方式。但曹**与张*订立的合同中并未有此约定。二审中曹**提供证明欲证实万**司曾召集各班组负责人举行会议明确按照总承包合同履行，但该证明万**司、张*均不予认可，且本院向万**司、张*询问时，其表示并未召开过会议。曹**二审中提供的商务条款没有双方签字盖章，也不能证明其与张*之间按照总承包合同涉及的赶工条款履行。在曹**签订的承包合同中已经明确工程工期紧张，必须采取赶工措施，可以说明对需要采取赶工措施，曹**在签订分包协议时对整个施工内容是清楚的，对于工程应投入的成本亦应当知情，但其在合同价款中并未就采取赶工措施需另外增加价款向张*提出要求，曹**主张其合同第六条第七款中提到的附表即是赶工费用的约定，本院结合该条文义，认为万**司对该附表是对具体工期的约定这一解释符合情理。曹**请求获得赶工费用的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18734元，由上诉人曹**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十日