王**与江苏**限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称锦国公司）因与被上诉人王**、原审被告江苏**限公司（以下简称博全公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年7月18日博**司与锦**司签订建设工程施工合同协议书约定：工程名称为厂区办公楼，车间3、4，工程地点为启东市城北工业园跃龙路22号，工程内容为施工图（含变更修改）中土建、钢结构、安装，合同工期为总日历天数120天，合同价款3693138元。王*栋系通州**钢构厂业主，不具有钢结构安装资质。2012年8月16日锦**司与通州**钢构厂签订关于博**司车间3、4钢结构项目的施工协议约定：按施工图施工，包专项验收，一次性合格，包资料归档；工程造价1326800元，工期40天；付款方式为基础完成付15万元，钢柱进场到齐付50万元，屋面盖好付40万元，墙体结束付10万元，余款待第六次付清，即达到95%，其余5%于2013年12月30日前一次性付清。2013年2月26日签订补充协议约定：2013年2月初八大小车间钢柱安装完成，余下工程款按大合同支付。由于锦**司土建工程工期延误，2013年7月7日博**司函告锦**司：确保在2013年8月10日前全部完成合同工程的承建、竣工验收、合格达标及相关移交手续等。2013年8月2日锦**司函告通州**钢构厂：确保在2013年8月10日前全面完成防火涂料分项工作交公司竣工验收。王*栋于2012年10月11日开工后按施工图纸施工，于2013年8月8日完工。后该工程经竣工验收合格。至2013年7月锦**司共付款902500元，尚欠工程款424300元，为此，王*栋诉至法院，要求判决锦**司、博**司立即支付钢结构工程定作款424300元。

一审法院认为

庭审中，王**认为工程资料于工程竣工验收时交由现场施工员，且双方口头约定材料费发票按总价60%-70%开给业主，其余不开取建筑发票。对此锦**司不予认可。此外锦**司确认博**司未付工程款680000元左右。本案争议的焦点：锦**司主张工程资料、发票如何处理？本案审理中，原审法院曾主持调解，因锦**司坚持由王**开具发票，且博**司未到庭，故无法调解。

原审法院认为，一、锦**司将承接的博**司土建、钢结构、安装工程中钢结构工程分包给没有施工资质的王**，违反法律法规禁止性强制性规定，故王**与锦**司之间施工协议应属无效。王**施工工程已经竣工验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此根据折价补偿原则，本案锦**司应支付王**参照施工协议所载明的工程款。对此锦**司亦无异议。二、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。审理中锦**司证实博**司欠付工程款680000元左右，而博**司未到庭参加诉讼，放弃享有的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果，故博**司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。三、建设工程施工合同属有偿性合同，参照《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，王**应按照建筑行业相关税收规定向锦**司开具工程款发票，但双方在施工协议中并没有约定王**开票义务以及税款负担方式，对此并不影响锦**司履行工程款支付义务。四、锦**司主张移交工程资料，对此王**认为工程竣工验收表明工程资料已作移交，且双方并不能明确应移交工程资料名称、数量等，故法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、限南通锦国**公司于判决生效之日起10日内支付王**工程款424300元。二、江苏**限公司对上述南通锦国**公司付款义务在欠付工程款范围内承担连带责任。案件受理费减半后收取3838元，由南通锦国**公司负担。

上诉人诉称

宣判后，锦**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律不当，具体理由如下：王**至今未开具工程款发票给我方，违反了税法相关规定亦侵害了我方的合法权益，一审未判决王**开具发票给我方显属错误；王**至今未向我方或建设方移交案涉钢结构工程所有的竣工资料，致使我方无法向建设方办理移交手续，故王**要求我方支付全部剩余工程款的请求不能成立；根据我方与王**的补充协议中“余下工程款按大合同支付”的约定，而据大合同的约定，王**尚未到支付余款的时间和条件；另外，因本案无论是合同履行地还是被告住所地均不在通州，一审法院对于本案无管辖权；综上，我方认为一审判决适用法律错误、程序错误，故我方请求二审法院撤销原审判决。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，关于开具税票的问题，本人认为

本院认为

开具发票的义务应是锦**司向博**司出具，而不是由本人出具工程款发票，本人与锦**司只是分包关系，在合同中没有约定开票事项，双方曾口头约定不出具发票，退一步讲，即使要本人出具发票，也应当按照现行行规，以总额60%出具材料票，材料票只有2.9%的税点，故仅需开具23000元的发票；关于资料移交问题，涉案工程已验收合格，若本人未上交资料，也不可能验收合格；关于“余下工程款按大合同支付”，在大合同中第6点约定“其余5%于2013年12月30日前一次性付清，所以本人于2014年1月起诉符合法律规定；关于管辖权问题，锦**司注册地在南通市城市花苑19-201室，但其真实办公地点位于通州区兴仁镇通富佳苑，所以通**院审理本案合法。综上本人认为一审法院认定事实清楚，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告博全公司答辩称，我方现在与锦**司的工程仍

没有完成，帐未结清，质量存有问题，材料未移交，我方有很大的损失，因工程目前仍未完成，我方对一审判决有异议，若工程完成，我方将会支付相应工程款。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

在本案二审审理过程中，博全公司向法院提交了银行转账凭证、银行承兑汇票、转账支票等付款证据材料，用以说明其已向锦**司支付了案涉工程款310万元。锦**司、王**对此表示无异议。

本院认为，关于王**诉请给付案涉工程款的期限是否届满的问题。根据王**与锦**司于2012年8月16日签订的施工协议，该协议第三条对工期要求按甲方大合同同步进行等内容进行了明确：第六条对付款方式进行了明确，其后双方于2013年2月26日签订的补充协议第二条对付款问题又进行了约定，该补充协议第二条第3、4项分别约定：“待乙方大小车间立柱安装好，按大合同支付伍拾万元支付给乙方”、“余下工程款按大合同支付给乙方，如失约由甲方负责”，审理过程中，锦**司认为该处的“大合同”应指锦**司与博**司之间签订的建设工程施工合同协议书，按此协议，王**尚未达到支付余款的时间和条件；王**认为该处的“大合同”应指王**与锦**司于2012年8月16日签订的施工协议，其已达到付款时间；对此本院认为，综合王**与锦**司签订的两份协议看，补充协议中约定的锦**司前两期需付款数额及待王**方大小车间立柱安装好，按大合同支付伍拾万元的内容与施工协议中第六条约定的付款方式基本一致，另外，对于锦**司与博**司签订的建设工程施工合同协议书在王**与锦**司于2012年8月16日签订的施工协议中也明确为“甲方大合同”，综上，可认定补充协议中的“大合同”应指王**与锦**司于2012年8月16日签订的施工协议，王**其付款期限已届满，故虽然王**与锦**司之间的分包协议因王**无施工资质而属无效，但其施工工程经竣工验收合格，现其参照协议约定要求支付工程价款法院对此应予支持，本院对于锦**司提出的王**尚未到支付余款的时间和条件的上诉意见不予采信。

对于锦**司提出的王**至今未开具发票及移交工程资料，现其要求支付剩余工程款的诉请应不能成立的上诉意见，本院认为，一般而言，若建设工程分包合同有效，承包人、分包人对应的主给付义务分别是支付工程款、交付合格分包工程，而移交工程资料、开具发票一般则属从给付义务、附随义务，因主给付义务与从给付义务或附随义务并不具有对待给付性质，除非合同另有约定，从给付义务或附随义务一般亦不能对抗主给付义务；本案案涉王**与锦**司之间的分包协议虽属无效，但王**已交付经竣工验收合格的分包工程，对此锦**司理应承担支付对应的工程款项的民事法律责任，故锦**司以王**至今未开具发票及移交工程资料而拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院对其上述上诉意见不予采信。

另外，对于锦**司提出的一审法院对于本案无管辖权的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权的异议应在一审提交答辩状期间提出，锦**司在一审中未提出管辖异议，并应诉答辩，应认定一审法院对本案有管辖权，本院对于锦**司在二审中提出管辖权异议问题不予采信。

综上所述，锦**司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7676元，由上**国公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十六日