倪**与南通麒**有限公司、季**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人倪**因与被上诉人南通麒**有限公司（以下简称麒麟公司）、季**建设工程分包合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门民初字第0936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2007年9月9日，倪**与麒**司下属第一项目部签订了班组施工承包协议一份，约定由倪**清包施工由麒**司总包的三星富民都市工业园厂房，工程量结算方法按照江苏2001年定额标准计算。同年9月26日，双方又就工程进度、水电施工、材料运输、元钉和铁丝采购等签订了补充协议。协议订立后，倪**组织人员进行了施工。至2007年年底（农历），因麒**司资金短缺，工程停工。2008年2月3日，就倪**已完成的部分工程量，双方进行结算，结算工程款为193541元。麒**司如数支付了该款。为此，倪**于当日出具收条一份，载明：今收到项目部三个班组总工程款193541元（大写）。扣除已领取100894元（大写），工程款全部结清。2007年9月8日签订承包合同终止。同时，双方在班组施工承包协议下方注明“本协议所有款项已全部结清，同意本协议及相关协议终止”，倪**予以签名并注明日期。并且合同原件被麒**司收回。后该工程项目因资金短缺，被整体转让，由他人进行施工。因倪**欠发农民工工资，被投诉至海门市劳动保障监察大队。在海门市劳动保障监察大队调处过程中，倪**获取了“班组施工承包协议”复印件。2008年12月，倪**以麒**司尚未全部结清工程款为由，向法院起诉，要求麒**司支付拖欠的工程款。后申请撤回了起诉。之后，倪**又多次起诉，法院均予以立案受理并开庭审理，案号分别为（2008）门民一初字第1833号、（2009）门民一初字第0126号、（2009）门民一初字第1532号、（2010）门民初字第1241号、（2011）门民初字第0524号，后均因证据不足或需鉴定等原因申请撤诉。

倪**主张：2008年2月3日，双方仅就倪**完成的部分工程量进行了结算，仍由倪**完成的112#-115#、124#-127#房屋部分工程量及春节前后的零星点工双方没有结算。倪**提供的主要证据：承包协议复印件、补充协议、有季**等人签名的工程结算凭证和零工、点工单。麒麟公司对承包协议、补充协议、季**2月3日签名的零工单没有异议，但主张在2月3日已全部结清。春节之后，合同已经终止，工程未再开工。事实上也将项目转让。对倪**提供的其他多份有“季**”签名的决算书、点工单，麒麟公司不予认可。季**质证意见：倪**完成的工程量包括其在2月3日签字的零工单均在2008年2月3日结算完毕。后由于倪**发生农民工讨薪跳塔吊事件，倪**承包工程有亏损，我和其是师徒关系，所以，我让他造一张2万元左右的零工单，然后跟老板好好说说，弥补他一点损失。因此，倪**造了一张“春节前后点工”单，我在2008年4月30日，签了“情况事实”。但后来倪**与老板吵架，老板未同意签字补偿。之后，倪**又多次找我，碍于师徒情面，我于2008年9月6日在倪**2008年7月16日的“工程结算凭证”上签批“汤**先生：根据倪**项目部认可年前工程量，请汤**、龚**重新核实并结算为感。”倪**提供的其他结算书和零工单下面的签名均非我本人签名，从肉眼都可以看出与我的签名不一致，不予认可。

为倪**实际完成的工程量，法院在审理（2010）门民初字第1241号案中，根据倪**的申请，委托南通新江海建设项目**限公司进行鉴定。因施工资料不全遭退鉴后，又组织双方多次进行听证，并重新委托鉴定。鉴定机构于2012年7月20日作出了鉴定报告。鉴定结论为：112#-115#楼2512工日，单价37元，计92944元；124#-127#楼3042工日，单价37元，计112554元；零星人工522工，单价75元，计39150元；铁丝数量3120平方米，单价0.4元，计1248元；铁钉数量3120平方米，单价0.4元，计1248元，总计247144元。倪**收到鉴定报告后认为：认可总工日鉴定结论，但认为应当按照江苏省建设厅苏建价（2006）276号文件规定，调整单价为47元／工日计算。认可零工单价，但三份零工单共计532工，鉴定机构计算522工计算错误。认可鉴定机械费44833.82元结论，但倪**没有塔吊，应分别减去相应塔吊费，故倪**应得机械费为53816.02元。根据工程结算凭证，倪**还施工了三只塔吊基础，计价4588元。因此，总计工程款应为365392元。扣除已支付的工程款193541元，麒**司尚欠171851元，现请求判令麒**司、季**支付工程款及利息损失229099元（利息按本金171851元以银行贷款利率6.15%预算至2013年11月16日）。

另查明，“三星富民都市工业园厂房”工程由汤**挂靠麒**司总承包施工，季*发系施工现场管理人员。倪**在前后多次诉讼中提供了多份春节前后点工单，点工单内容不完全一致，季*发的签名也明显有不同。倪**提供的工程决算书上季*发的签名也与季*发本人签名明显不同。有季*发签名认可的零工单有：1、零星工程量签证单，2个小工，共10天，每天50元，计1000元。由工程部丁*签字：情况事实，实付壹仟元整。季*发代表总部意见在2008年1月20日签字。2、值班、保卫、修理、整理场地、钢筋、木材等零工单，第一页注明2人共80工，每工75元；相关证明人签字；丁*签以上情况事实；季*发于2008年2月3日签字。第二页注明根据现场需要用工188工，每工75元；相关证明人签字；丁*签以上情况事实；季*发于2008年2月3日签字；汤**在2008年4月23日签批：零工共三张总计278工，请龚*审核，是否上述零工时已列支在年终结算支付款内。如未列支未付，在开工时结算支付。3、春节前后点工，时间从2月1日至4月24日，共计254工；无其他证明人、工程部人员签名，季*发于2008年4月30日签情况事实。以上零工单，鉴定机构确认的522工为零工单2中80工加188工和零工单3的总计。麒**司对上述1、2零工单真实性没有异议，但认为已全部结清；对零工单3认为是虚假的没有实际发生。

一审法院认为

原审法院认为，倪**与麒**司签订的班组施工承包协议因倪**不具有从事建筑业相应资质为无效合同。合同无效，没有履行的应当终止履行。因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉案工程因资金短缺未能最终履行，双方终止合同履行时所进行的结算，对双方具有法律上的约束力。除非具有法律规定可撤销的情形。本案双方一致认可工程在2008年2月3日已经停工并经过结算，倪**出具了收条并注明原合同终止，麒**司据此还收回了合同原件，应认定双方原合同包括补充协议约定的权利义务关系已经终结。就倪**合同范围内完成的工程量，除2008年2月3日以后签字确认的零工外，经工程造价鉴定为207994元，与双方的结算结果193541元相差数额，不足于认定双方的结算有显失公平的情形，又无重大误解和胁迫、乘人之危等违背真实意思进行结算的情形，因此，双方的结算系有效民事行为，倪**再行主张另行结算，按江苏省建设厅苏建价（2006）276号文件规定调整单价计算工程款，无事实和法律依据，法院不予支持。对季*发于2008年2月3日签字确认的零工单，由于麒**司作为分包企业没有提供明确的结算明细，且该零工单原件仍由倪**持有，麒**司完成结算后将合同原件予以收回，如果已结算了零工，这些零工签证单也理应予以收回，并结合汤**其后对三张零工单的签批意见，法院有理由相信该部分零工工时未包括在协议范围内，双方在结算合同内工程款时，零工工时尚未结算支付。因此，三张零工单的工程价款2人10工日1000元＋（80工日＋188工日）75元／工日u003d21100元，应由麒**司支付给倪**。倪**主张利息损失，从签字确认的次日起按中**银行同期同类贷款基准利率计算。关于“春节前后点工”，法院不予认定。理由如下：该份证据前后多次庭审出现多种版本，季*发的签名均有明显不同，现季*发认可签名属实的是2008年4月30日。该点工单无相关证明人签字，也无项目部丁*签字，和以往零工签证形式不相一致。其次，双方合同义务于2008年2月3日已明确终止，倪**在春节后（即2月3日以后）继续安排人员到工地施工显然不合常情。从汤**4月23日的签批意见也可以看出，直至此时工程尚未开工。倪**主张春节后按口头约定开工难以采信。再次，该零工发生时间是2月1日至4月23日，请汤**签批就在4月23日，如这些零工已实际发生，倪**完全可以在汤**签批前三张零工单时一并要求签批，而直至4月30日才由季*发签字，显然不合常情。因此，该春节前后点工，法院不予认定。关于倪**提出的机械费、塔吊地基等其他费用，因倪**提供的决算凭证是单方制作，季*发虽签批了意见，但该意见是建议对年前工程量进行重新审核，并非对决算内容的认可，相反印证了年后没有施工的事实。且如前述，双方已就合同范围内工程款已全部结算完成，无显失公平等情形，因此，对该部分法院亦不予认定。季*发履行签证、结算义务，系实施职务行为，倪**无证据证明其挂靠麒**司承揽工程，倪**要求其承担连带责任，无法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、南通麒**有限公司于判决生效之日起十日内支付倪**工程款人民币21100元，并支付从2008年4月24日起按中**银行发布的同期同类银行贷款基准利率计算至判决确定履行之日止的利息损失。二、驳回倪**要求季*发承担连带责任的诉讼请求。三、驳回倪**的其他诉讼请求。案件受理费人民币2368元（已减半收取），由南通麒**有限公司负担人民币164元，其余由倪**负担。

上诉人诉称

宣判后，倪**不服，向本院提出上诉称：1、案涉工程应按照江苏省建设厅（2006）276号文件规定调整定额工价48元／工日。本人与麒**司签订的班组施工承包协议约定，工程量结算方法按照江苏2001年定标准计算。案涉工程发生在2008年春节前后，在以上文件规定的调整范围。一审判决认定每工日37元没有依据。2、案涉工程的小型机械是本人配备的，本人应取得机械费，一审不支持本人施工机械费和塔吊地基费违反了施工常规和合同约定。3、本人在一审时预交了鉴定费5000元，一审对鉴定费5000元漏判。4、关于春节前后点工，有季**的签名，应增判给本人零工工资19050元。请求二审法院撤销原判，改判支持本人的上诉请求。

被上诉人辩称

麒麟公司答辩称：本公司在一审中已提供证据证明案涉工程款项全部结清，承包合同终止，明确了双方之间的权利义务的终止，现在一审法院认为2008年2月3日的零工单，因为本公司未能及时收回零工单，以及没有提供明确的结算明细为由判决给付是不公正的。一审判决本公司支付从签字之日起的利息也无依据，双方之间尚未明确给付的具体数额，没有约定履行期限，也没有约定给付利息，无需给付利息。上诉人的上诉理由不能成立，双方之间的工程款已经全部结清是已经确认的事实。

季**答辩称：案涉工程场地是本人管理，但本人不是老板，所有的帐已经全部结清。本人无需承担责任。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，倪**提供鉴定联系单和鉴定费票据，以此证明联系单是鉴定部门发给海**院，其中第3条请法院进一步明确定额工的单价，可见一审判决中的每工37元就是一审法院核定的价格，根据规定，每工应是48元。鉴定费票据证明倪**缴纳了司法鉴定费5000元。**公司质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性没有异议。鉴定联系单在司法鉴定报告出来前就有，最终以司法鉴定为准。对鉴定费发票没有异议。季*发同意麒麟公司的质证意见。倪**还提供退场清单复印件一份，证明其在2008年7月20日下午退场。**公司对该清单真实性不予认可，且认为与本案无关联。季*发认为该清单不真实，上面签名的费小弟是做饭的，早就走了。

本院认为

本院认为，倪**与麒**司签订的施工协议因为倪**不具有从事建筑业相应资质而无效，但工程于2008年2月3日已经停工并经过结算，倪**合同范围内完成的工程量，除2008年2月3日以后签字确认的零工外，双方结算的数额为193541元，较接近于工程造价鉴定的数额，可见该结算结果是双方协商一致的意思表示，并无显失公平的情形，现倪**再次主张调整单价并无依据。关于倪**提出的机械费、塔吊地基等费用，虽然倪**提了决算凭证，但该决算凭证系倪**单方制作，季*发签注的意见也不能得出双方达成了一致，因此对该部分费用原审没有支持并无不当。关于鉴定费用5000元，因司法鉴定并非于本案中启动，故本案一审未作处理不属于漏判。关于“春节前后点工”，首先，双方合同义务于2008年2月3日已终止，其在2月3日以后安排人员继续施工不合常理，其次，该点工单没有相关证明人员签字，与以往零工签证形式不一致。此外，该点工单涉及的的工作发生时间是2月1日至4月23日，其未在汤**签批其它零工单的4月23日要求签批，反而在4月30日才由季*发签字也足以让法院对其真实性产生合理怀疑。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3171元，由上诉人倪**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月十四日