高*、季海兵与钱**、江苏通州二建建设工程公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人钱**因与被上诉人高*、季海兵、原审被告江苏通州二建建设工程公司（以下简称二**司）、鲍**建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人钱**及其委托代理人张**、被上诉人高*及被上诉人高*和季海兵的共同委托代理人刘*、原审被告二**司的委托代理人顾**、原审被告鲍**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年3月10日通州市第二建筑安装工程公司（后更名为二**司）委托鲍**参加通州市十总镇2009年度农村公路混凝土道路建设B标段工程投标及代理签署一切文件和处理的与之有关的一切事务。2009年3月19日二**司经招投标中标十总镇2009年度农村公路混凝土道路建设工程B标段。同日与通州市十总镇人民政府签订建设工程施工合同，合同中约定技术标准为四级、质量目标为合格。后鲍**将该部分工程分包给钱**，未签订书面协议。2009年3月19日钱**（甲方）与高*、季**（乙方）签订关于土方工程分包协议书约定，1.工程名称：十总镇2009年度农村公路砼道路建设工程B标段。2.工程地点：新雁村（新河西六总路、新河西路）。3.承包范围：土方工程（路基、灰土、路肩等），根据甲方图纸设计要求，应按规范施工。4.进度要求：自2009年3月20日至2009年5月30日竣工。5.质量要求，①路基：宽度、高度必须达到设计要求，备土要敲碎清杂、沟塘填土要清淤分层压实，路基先将素土压实后再上石灰，压实强度达到85%以上；②灰土：灰土比、宽度必须达到设计要求，灰土要机械搅拌（充分拌和）整平压实，压实强度必须达到90%，并进行不小于7天的保养。③路肩：路肩宽度每边75㎝，用12%灰土压实后与砼路面平。④施工中上道工序结束后须监理验收确认合格后方可进入下道工序施工。⑤甲方提供土源，乙方取土必须克服部分困难，甲方不增加经济费用。⑥乙方带全一切必须的工具，甲方不提供一切工具。⑦乙方施工中出现的一切安全事故，由乙方自己负责。⑧乙方自购石灰，包括在工程总价内。6.结算方式：①本工程B标段7.6㎞，乙方包括取土、运土、平土、压路机、推土机、挖土机、汽车等路基、灰土、路肩等一切工序施工完费用，一口价承包给乙方30万元，直至工程结算，总价不调整。②付款方式：工程竣工验收后付款20%，2009年底前付至90%，余款2010年底前全部结清。7.违约责任：乙方不得以任何理由施工中途停工，如造成一切经济损失由乙方全部承担。8.其他事宜：①合同发生纠纷，当事人双方协商。②本合同一式两份，自签字之日起生效，违约方承担一切损失或责任。后高*组织施工，钱**没有提供施工图纸。施工中建设方及钱**提出“灰土比”为12%。2009年6月6日高*向钱**出具合同纠纷书面通知书：1.按照甲方施工要求，灰土按虚方12%计算，需用石灰168T，而甲方在石灰配比上做手脚，实际使用材料增多，造成乙方增加经济负担。2.按照政府要求，石灰土必须压实比为12%，而原协议中标注不明，导致乙方预算有误差。3.根据以上情况，现乙方重新预算后，需增加石灰500T，按每吨单价355元计算需增加资金17.75万元。4.综合以上情况，乙方现已无法施工，乙方要求甲方补偿乙方经济损失17.75万元，如甲方拒绝协商，乙方在B标段未施工道路无法进行石灰土施工，因此造成的后果由甲方负责。同日，高*出具B标土方与灰土预算：B标段土方、灰土、路肩总造价需资金539508元，其中灰土比为12%，需石灰资金245248元（7.6㎞×90.9T／㎞×355元／T）。因此双方发生纠纷，未能协商一致。2010年2月10日、2010年2月12日及2011年1月31日钱**分别支付高*工程款10万元、3万元、5万元，合计18万元。该工程已完工并交付使用，高*、季**与钱**没有进行结算。为此，高*、季**诉至法院请求判决钱**、鲍**、二**司支付工程款12万元及违约金2.52万元（自2011年1月1日起至2014年6月30日，按月5‰计算）。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点：1.高*、季**与钱**协议书中关于“灰土比”有无明确约定？高*、季**有无履行合同约定义务？2.二**司、鲍**与高*、季**没有合同关系应否承担民事责任？3.本案违约金如何认定？高*、季**及鲍**、钱**作为个人没有建设工程施工资质而分包农村公路工程，违反法律法规禁止性强制性规定，该建设工程关系应属无效。且该工程已完工并交付使用，应视为竣工验收合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此根据折价补偿原则，本案钱**应支付高*、季**工程款。关于争议焦**，2009年3月19日高*、季**与钱**签订十总镇2009年度农村公路砼道路B标段土方工程协议书，该协议书约定一口价即固定总价为30万元，同时约定高*、季**承包的工程范围为土方工程中路基、灰土、路肩等工程。但双方对工程灰土工序中“灰土比”约定为“必须达到设计要求”，而钱**主张应达到固定比例值12%，对此并无向高*、季**提供“设计图纸”的证据。且高*、季**也提出双方对“灰土比”并无固定比例值的约定。虽合同该条款中还有“压实强度必须达到90%”的约定，但根据施工工序可见，“强度90%”与“灰土比”有一定联系，也与压实、保养等不确定工序因素有关。钱**又主张2009年6月6日高*、季**出具“合同纠纷书面通知书”后双方终止合同履行而由其代为履行，对此倪*当庭证言推翻此前出具的“情况说明”，徐**当庭证言也仅证明钱**二次补灰的事实，均不足以证明双方协议变更或终止协议书的履行，且钱**也无相关工程资料证明因此代为完成的详细工程量。而双方协议书约定高*、季**施工先后工序明确，高*、季**举证证人证言均能相互印证其施工至后道工序完工的事实，可信程度较高。因此，钱**应支付高*、季**所欠工程款12万元（30-18）。关于争议焦点二，二**司、鲍**违法分包工程，对此存在过错，应承担连带责任。关于争议焦**，因建设工程合同无效，高*、季**与钱**违约责任条款也应属无效，但该协议书约定付款时间明确，钱**逾期付款的，应承担按银行基准贷款利率计算的利息损失。高*、季**主张2.52万元，该计算标准不高于法律规定，法院予以认定。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、限钱**于判决生效后10日内支付高*、季**工程款12万元及利息损失2.52万元，合计14.52万元。二、二**司、鲍**对上述钱**的义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取1602元，由钱**负担（高*、季**已垫支，待执行时由钱**一并给付高*、季**）。

上诉人诉称

宣判后，上诉人钱海*不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、在本案中上诉人和鲍**系合伙关系，案涉工程是二**司发包给顾**的，顾**又将该工程发包给上诉人和鲍**，然后上诉人再跟高*、季海兵签订协议。2、一审判决推定被上诉人施工至后道工序完工与被上诉人提供的证据相矛盾，与客观事实更不相符，在被上诉人未提供其履行协议的人工工资、材料支出、机械费用等证据的情况下仅凭证人证言不能证明其履行了合同义务，且证人所陈述的施工地段也非案涉工程。3、灰土比应达到比值12%不是上诉人的主张，其与路基的高度和宽度、灰土的宽度一样，均是政府机关的要求。被上诉人不可能只了解相关的高度和宽度，而对灰土比的要求不清楚。灰土比不符合设计要求，道路的强度不可能达到标准。4、被上诉人所述完成道路路基施工的时间与工程资料记载的时间不符，现上诉人提交的证据能清楚的证明2009年6月6日双方发生矛盾后，相关施工及石灰等材料购买均为上诉人实施，被上诉人未履行协议约定的施工义务，上诉人已支付的工程款与被上诉人实际完成的工程量相当。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人高*、季海兵共同答辩称，原审认定事实清楚，证

据确凿，裁判公正，请求二审维持原判，驳回上诉。

原审被告二**司答辩称，二**司与上诉人或者被上诉人未发生任何关系，在上诉人与被上诉人签订的协议中也未出现过二**司，故判二**司承担责任没有法律依据，请二审法院予以纠正。

原审被告鲍**答辩称，本案中我和钱**是合伙关系，协议是钱**与高*、季海兵签订的，他们之间于2009年6月6日发生纠纷后，高*就没有进行施工了。

审理过程中，上诉人钱**提交了如下证据：1、十总镇2009年度农村公路混凝土道路建设工程施工招标文件一份，证明一审判决所认定的对灰土比12%没有要求与事实不符。2、B标段工程项目中间检验申请单及土方路基现场质量检验报告，证明道路施工绝大部分是在2009年6月6日之后才完成的。3、决算汇总表，证明案涉工程决算时因路肩宽度不够政府扣款18335元。4、建设工程施工内部管理责任书，证明案涉工程是由上诉人通过顾**承接的。5、2009年7月10日、8月18日内部监管通知单，证明路基施工过程中存在不合格因素而被责令整改。6、张*、耿**等人的调查笔录、鲍**和汤*所订立的协议书、现金支出流水账及有关施工记录，证明案涉工程自2009年6月6日后实际由上诉人与鲍**组织实施路基及路肩施工，汤*实际参与了路肩的施工。7、上诉人申请证人汤*、周*出庭作证，证明最后的路基、路肩施工是由钱**和鲍**共同实施的。高*、季海兵对上述证据质证认为：1、对于证据1、2、4，因对其情况也不清楚，不予发表质证意见。2、对于证据3、5，不予认可。3、证据6，证人未到庭作证、施工分包协议与本案无关联，现金支出流水账及有关施工记录未经我方确认，故均不予认可。4、对证据7，证人反映情况不真实，与正常情况相矛盾，不能达到上诉人的证明目的。二**司对上述证据质证认为：对2009年7月10日、8月18日内部监管通知单、鲍**和汤*所订立的协议书、现金支出流水账及有关施工记录不清楚，对其他证据没有异议。鲍**对上述证据质证认为均无异议。本院经审查认为，1、对证据1、2、3、4、5真实性予以确认。2、对证据6，张*、耿**等人未能到庭作证，故对其真实性难以确认；对施工分包协议的关联性不予确认；对现金支出流水账及有关施工记录，因系其单方记载，故对其真实性难以确认。3、结合本院对案外人庞**的调查情况，本院对证人汤*证明其铲石灰的相关情况予以确认，对证人反映的其他情况不予确认。

被上诉人高*、季海兵提交了如下证据：2009年6月23日钱**签字的签单、施工记载，证明2009年6月6日纠纷通知发出后被上诉人还在施工案涉路段。钱**对上述证据质证认为：对于签单，是钱**所签，但系案涉工程以外的内容，不能达到被上诉人的证明目的；对于施工记载，其真实性难以确定，故不予认可。二**司对上述证据质证认为其不清楚上述证据情况。鲍**对上述证据质证认为均不认可上述证据。本院经审查认为，关于2009年6月23日钱**签字的签单，对其真实性、关联性予以确认；对于施工记载，因系其单方记载，故对其真实性难以确认。

本院查明

本院经审理查明，二**司将其承包的通州市十总镇2009年度农村公路一期工程施工项目B标段工程（亦即通州市十总镇2009年度农村公路混凝土道路建设B标段工程）分包给顾**，顾**又将该工程分包给钱海*、鲍**。钱海*与鲍**在该工程中系个人合伙关系。后钱海*和鲍**又将该工程的土方工程（路基、灰土、路肩等）分包给高*、季**。2009年3月19日钱海*与高*、季**签订关于土方工程分包协议书。因高*、季**未按设计要求灰土比12%进行施工，2009年9月5日、6日、7日，钱海*为使案涉路段达标自购石灰11车，价值人民币30816.88元。2011年1月19日在十总镇农路工程决算中案涉工程路肩因施工质量缺陷被扣除工程款18335元。二审庭审中，因案外人顾**可能与本案有利害关系，故本院对高*、季**进行释明，询问其是否对其诉讼请求进行变更，但其表示仍然依照原审的诉讼请求主张权利。原审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：钱**、鲍**、二**司应承担何种民事责任；高*、季海兵有无全面履行合同约定义务；案涉工程欠款及利息损失如何进行确定？

对于争议焦点一：钱海*与鲍**在该工程中系个人合伙关系，二**司将案涉工程分包顾**，顾**又将该工程分包给钱海*、鲍**，后钱海*和鲍**又将案涉工程分包给高*、季**，因顾**、钱海*、鲍**、高*、季**均无施工资质，该分包行为均违反相关法律法规的强制性规定，二**司、顾**、钱海*和鲍**、高*和季**之间签订的建设工程施工合同均属无效。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。因高*、季**并未要求顾**承担责任，故本院认为钱海*和鲍**应共同偿还高*、季**的欠付工程款，二**司对涉案工程款项承担连带责任。

对于争议焦点二：2009年3月19日高*、季**与钱海*签订十总镇2009年度农村公路砼道路B标段土方工程协议书，该协议约定固定总价为30万元，同时约定高*、季**承包的工程范围为土方工程中路基、灰土、路肩等工程，双方对工程灰土工序中“灰土比”约定为“必须达到设计要求”。作为实际施工方的高*、季**理应在施工前对路段的施工设计要求做全面了解后再进行全面施工，故对其提出的对灰土比要求不清楚的辩解，本院不予采信。关于钱海*提出的2009年6月6日高*向钱海*出具合同纠纷书面通知书后案涉工程均由其组织施工的辩解，经查，在2009年6月23日钱海*还在使用高*的处于涉案路段的推土机进行涉案工程以外的工作，如2009年6月6日后为钱海*自行施工，则其完全可使用其自己的机械设备而不必再使用高勇的机械，同时钱海*也未能提供足够充分的证据证明在2009年6月6日系其全面施工，故本院有理由相信2009年6月6日以后高*仍然在涉案路段进行施工。关于钱海*提出的其为使案涉路段达标自购石灰11车价值人民币30816.88元的主张，经查，2009年6月6日以后高*并未按照其出具合同纠纷书面通知书的石灰比要求进行施工。若石灰比不能达到设计要求，那么涉案工程难以竣工验收，而涉案路段现已竣工验收并交付使用，同时钱海*也提供了证据证明其为涉案路段达标购买了11车价值人民币30816.88元的石灰，故本院对钱海*的该主张予以采信。综上，本院认为2009年6月6日以后，高*、季**对案涉路段进行了施工，但未全面履行合同约定义务，钱海*为使路段达标自购了11车价值人民币30816.88元的石灰。由于钱海*、鲍**未能在原审中提供充足的证据而在二审中钱海*提交新的证据，致使原审法院认定事实有误，增加了当事人讼累，且钱海*与鲍**系合伙关系，故本案二审诉讼费用全部由钱海*、鲍**承担。

关于争议焦**：因钱海*为使案涉路段达标自购11车石灰价值人民币30816.88元，同时2011年1月19日在十总镇农路工程决算中案涉工程路肩因施工质量缺陷被扣除工程款18335元，二者合计人民币49151.88元。高*、季**与钱海*签订的案涉合同一口价30万元，而上述49151.88元系高*、季**未全面履行合同义务导致，故该款应予扣减，剩余工程价款为250848.12元。因钱海*已支付高*合计18万元，故还应给付剩余工程款70848.12元。关于利息损失问题，因建设工程合同无效，高*、季**与钱海*违约责任条款也应属无效，但现钱海*、鲍**逾期付款，故其应承担相应的利息损失。高*、季**认为应为25200元（以120000元为基数，自2011年1月1日起至2014年6月30日止按月息5‰计算），本院认为，高*、季**主张利息损失的起始时间及利率并不违反相关法律法规的规定，但应以70848.12元为基数，故认定利息损失为以70848.12元为基数，自2011年1月1日起至2014年6月30日止按月息5‰计算的数额。

综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南通市通州区人民法院（2014）通民初字第0882号民事判决。

二、钱**、鲍**于本判决生效后10日内支付高*、季海兵工程款70848.12元及利息损失（以70848.12元为基数，自2011年1月1日起至2014年6月30日止按月息5‰计算）。

三、江苏通州二建建设工程公司对上述第二项的给付义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取1602元（高*已预交），由高*负担656元，由钱**、鲍**负担946元。二审案件受理费3204元（钱**已预交），由钱**、鲍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日