冯**与于可兵建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告冯*来与被告于可兵建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告冯*来及其委托代理人丁*，被告于可兵及其委托代理人张**、丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告冯*来诉称：2012年7月，我经中间人介绍与于可*认识，于可*告诉我他是南**公司哈尔滨恒大名都3#、4#等商住楼的承建单位项目部负责人，可以将部分水电工程承包给我。2012年8月8日双方签订了协议书1份，我给付于可*50000元工程保证金并开始组织工人进场施工。2012年8月24日，于可*又要求我汇款40000元用于资金周转。在施工过程中，我听说于可*并非南**公司的项目负责人，于可*本人也一直未能向我出示南**公司与开发商签订的总承包协议。在已经垫付部分费用的前提下，我预计到再这样施工下去我的权利得不到保障，于是在施工20多天后我将人员撤场。后我多次要求于可*退还我支付的90000元以及垫付的工程款，于可*均以各种借口拖延。故请求法院判决被告于可*返还90000元。

被告辩称

被告于可兵辩称：首先，我与冯*来签订了建设工程施工合同，合同约定我将承建的案涉工程水电部分分包给冯*来，但冯*来进场后不到1个月就擅自离开并对工程不管不问，施工材料也未交付给我。冯*来的行为导致工程质量不合格且工期违约，我保留向其追偿的权利。其次，在合同履行过程中，我已经支付冯*来10多万元，给其班组人工工资15万元，同时由于冯*来的违约行为导致我还被总包方罚款4000元。再次，冯*来缴纳给我的50000元为工程信用保证金，结合案件情况可知冯*来已经没有信用可言，这50000元不应当返还。最后，冯*来给付给我的40000元，我已加付了10000元给了冯*来的班组。综上，我认为原告的起诉没有任何事实和理由，故请求法院驳回冯*来的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2011年11月16日，何**以南**公司哈尔滨项目部的名义与于**签订了施工协议1份，协议约定经双方协商一致，南**公司哈尔滨项目部（甲方）将哈尔滨恒大名都3#、4#地库、商业楼、剧场、15#、16#、17#楼水电工程承包给于**。协议具体条款约定如下：“1、协议以业主的预结算和乙方（于**）的预决算为准，报业主审核、付款；甲方不参与技术、质检、安全、报价、材料购买、甲供材的计划申报等管理工作，如遇到特殊情况下需要甲方出面和大甲方协调，甲方必须和乙方共同协调解决，费用由乙方自行承担。2、乙方给付甲方上缴1.5%点（不含大甲方下浮点和英雄公司的上缴以及税金），上缴费用在每次付款中扣除，但乙方不提供任何税务发票。3、乙方住宿、办公室、材料库房、用水、用电都需自行解决。如甲方方便提供，费用由乙方承担，但甲方必须提供乙方的作业场所和材料堆放场地。8、乙方（于**）必须服从业主、大甲方、甲方的管理。不准在工地打架闹事，不得耽误土建，更不能延误工期，如有业主和大甲方处罚的款项一律由自己承担。9、其他条款详见甲方与业主签订的总承包合同，详见附表（附表为总承包合同）。”协议由何**、于**签字，未有南**公司的签章。

2012年8月8日，于**以南**公司哈尔滨项目部（甲方）的名义与冯*来签订了施工协议书。协议约定甲方将哈尔滨恒大名都3#、4#楼、地库二、商服、剧场、水电工程承包给乙方（冯*来）。协议具体约定如下：“1、协议以业主的预结算和乙方（冯*来）的预决算为准，报业主审核、付款；甲方不参与技术、质检、安全、报价、材料购买、甲供材的计划申报等管理工作，如遇到特殊情况下需要甲方出面和大甲方协调，甲方必须和乙方共同协调解决，费用由乙方自行承担。2、乙方给付甲方上缴6.5%点（不含大甲方下浮点和英雄公司的上缴以及税金），上缴费用每次付款中扣除，但乙方不提供任何税务发票。（乙方给甲方上缴6.5%点由利润中扣除）.3、乙方住宿、办公室、材料库房、用水、用电都需自行解决。如甲方方便提供，费用由乙方承担，但甲方必须提供乙方的作业场所和材料堆放场地。8、乙方（于**）必须服从业主、大甲方、甲方的管理。不准在工地打架闹事，不得耽误土建，更不能延误工期，如有业主和大甲方处罚的款项一律由自己承担。9、其他条款详见甲方与业主签订的总承包合同，详见附表（附表为总承包合同）。”该协议由于**、冯*来签字。

庭审中，冯*来向法庭提交收条及汇款凭证各一份，用以证明其支付于可兵90000元。其中，收条内容为：“今收到冯*来工程信用保证金人民币计五万元正（50000元），保证金工程封顶结束归还，南**公司于可兵，2012年8月8日。”汇款凭证显示，2012年8月24日，冯*来通过银行汇款给于可兵39950元。被告于可兵对冯*来提交的上述证据材料两次开庭前后表述不一。首次开庭，于可兵认可共计收到冯*来89950元。二次开庭时，于可兵辩称只收到冯*来50000元，且已帮冯*来代发了工人工资150000元。为证实自己的主张，于可兵提交了收条3张、借条1张。其中，2012年8月24日收条内容为：“今收到于老板（于可兵）水电人工工资伍万元整（50000元），收款人李*2012年8月24日”。2012年9月11日收条内容为：“今收到于可兵水电人工工资拾万元整（100000元）收款人李*2012年9月11日注明背面有工人签字确认委托本人代收”。其中背面签字为：“3#楼门玉龙筐土明张**高立志刘新刘义王成罡赵明唐洪洋辛福建沈金亮李波黄明会李*李彦红江海洋沈长雨”。2012年11月19日收条内容为：“今收到于可兵（于总）哈尔滨恒大名都工地工资款计贰仟元整（2000元）收款人冯*来2012年11月19日”。2012年12月31日收条内容为：“今收到于可兵人民币伍万元整（50000元），以此为据。收款人冯*来2012年12月31日”。2013年3月8日借条内容为：“今借于可兵人民币5000元（伍**）冯*来2013年3月8日”。以上证据于可兵认为可以用来证实其已经替冯*来垫付部分工人工资并已经给付冯*来52000元，故其不应当再返还冯*来任何款项。

2013年6月7日，于可*通过邮政快递向冯**邮寄信函1份，信函内容为：“2012年8月8日，你与我签订水电工程承包协议一份，合同签订后20余天，你就携我支付的工程款离开工地，且对工地现场不闻不问，我不得不重新组织人员进行施工，并对你承包期间应由你承担的人员工资及相关材料款进行了结算和支付。你不履行协议内容、擅自终止合同的行为已构成严重违约，给我方造成了巨大的经济损失（包括但不限于工期延误等）。为此，本人特向你发送本函，请你接到本函后三日内，与本人联系。同时，我保留向你追究违约责任的权利。特此函告！发函人于可*2013年6月7日。”

庭审中，于可兵另向法庭提交了2012年10月6日、2012年10月12日、2013年6月24日工作联系（整改）单复印件，3张用以证实因为冯*来施工质量问题导致其被罚款4000元。

对于于可兵提交的上述证据材料，原告冯*来认为，李*等人并非其招收的工人，因此对于于可兵所述代其向李*等人先后两次共计支付150000元工人工资不予认可。对于2012年11月19日的2000元以及2012年12月31日的50000元，原告冯*来认可收到52000元，但冯*来认为2000元为其替于可兵管理工程所应得的工资款，与本案无关；50000元为其购买材料所花费的80000多元费用中的一部分，并不属于本案诉求中的内容。为此，冯*来向法庭提交了46张购买材料及加油的费用票据，并声称购买材料款由其与其合作伙伴卢小进通过支付现金和刷卡的方式支付。被告于可兵对于冯*来的上述说法不予认可，于可兵辩称施工材料确由冯*来与于可军、史*桂一起负责，但材料款皆由于可军与史*桂支付，被告于可兵并未支付材料款。经核实上述46张票据中部分为于可军签字，部分未有付款人签字，仅有两张为冯*来签字，且冯*来签字的两张票据中1张为欠据，欠据内容为：“今欠曲万才材料款500元”，另1张显示款项未付。另经本院核实，冯*来提交的中**银行明细对账单的支取记录与其提交的上述46张票据在付款时间、付款金额上皆不吻合。庭审中，经本院释明，原告未能对其上述证据进行补强。对于被告提交的2013年3月8日的5000元借条，冯*来认为其并未向被告借过钱，借条中字体也并非其本人所签。对于4000元整改罚款单，冯*来认为该整改单为复印件，且与本案无关。对于于可兵所述的邮寄信函，冯*来辩称其并未收到。

庭审中，经本院问询，被告于可兵称双方签订协议时约定的包工包料，但由于原告资金能力有限，冯*来实际负责场地管理及看管材料。原告冯*来认为其离开工地是因为被告让其垫资经营，觉得被告不可靠，其在施工场地除负责管理外还负责购买材料，购买材料的钱由其支付。

上述事实有当事人陈述，原、告提交的双方签订的协议书1份、2012年8月8日收条1张、2012年8月24日汇款单1张、冯*来取款对账单明细1份、购买材料及加油费收据46张，被告提交收条4份、借条1份、工作联系整改单3份、邮政特快专递单及函各1份等证据在案佐证，经过质证可以作为认定本案事实的依据。

本院认为

本院认为：依据本院查明的事实，于可*通过工程分包的形式与南通英**项目部签订了分包协议。协议签订后，于可*又将其承包的部分工程再次分包给冯**。由于于可*与冯**皆不符合我国法律关于建设工程类施工资质的要求，因此二人于2012年8月8日签订的施工协议无效。依据我国法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，原告举证证明协议签订后，其先后两次共计给付于可*89950元，被告于可*虽只认可收到冯**50000元，但鉴于于可*前后两次表述不一且未向法庭提交相反的证据，故对于于可*只收到50000元的辩解意见本院不予采纳。庭审中，于可*辩称其已返还冯**52000元，且已代冯**垫付过其人工工资150000元，故其不应当再退还冯**任何款项。本院认为，关于2012年11月19日的2000元，因原、被告双方皆认可虽施工协议约定为包工包料，但冯**实际负责的是场地管理，原告冯**确也在施工场地管理达20余天，且该2000元收条中明确表明该款项为工资款，故对冯**辩称的该2000元为其工资的辩解意见本院予以采纳。关于2012年12月31日的50000元，冯**虽辩称该50000元为于可*支付其购买材料时所花费的材料款，且购买材料款是由其与其合作伙伴卢小进通过支付现金及刷卡的方式支付，但冯**提交的46张票据不足以证明购买材料款项为其所付，其中**银行明细对账单的支取记录与其提交的材料款收据在支付日期、金额上也皆不相符。经释明后，冯**也未对其证据进行补强，故对于冯**的上述辩论意见本院不予采纳。关于150000元人工工资，因于可*未提供证据证明李*等人为冯**班组成员，且于可*也认可冯**在工地20余天实际提供的是个人劳务，故对于可*辩称的其替冯**班组人员代付人工工资的辩解意见本院不予采纳。关于被告提供的工程整改单，因该证据为复印件，原告对此不予认可，经法庭多次问询，被告皆未提供原件，故对于证据材料本院不予采纳。关于2013年3月8日的5000元借条，原告虽认为借条中“冯**”字迹为被告伪造，但经本院释明，其并未申请鉴定，也未提交其他证据予以否定，故对于原告关于借条中签字为被告伪造的辩解意见本院不予采纳。依据我国法律规定，未约定还款履行期限的，债权人可以随时提出履行。本案中，原告要求被告返还的款项与被告要求抵消的上述款项，符合我国法律关于债务抵消的相关规定，现被告于可*要求在返还的款项中将上述5000元借款予以扣除符合法律规定，本院予以支持。

综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告于可兵于本判决生效之日起10日内返还原告冯*来34950元。

二、驳回原告冯*来的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2050元，原告冯*来负担1050元（已缴纳），被告于可兵负担1000元（该款已由原告代垫，被告于可兵在履行上述义务时一并给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及按对方当事人提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2050元（户名：南**政局，开户行：中**行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年八月二十八日