苏州市**有限公司与江苏诚达建**筑有限公司苏州工业园区分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏**限公司（以下简称诚**司）因与苏州市**有限公司（以下简称华**司）、江苏**限公司苏州工业园区分公司（以下简称诚达园区分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州**民法院作出的（2013）园民初字第2279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明当事人举证、质证情况如下：

1、《工程分包合同书》，签订时间为2012年6月13日，总承包单位为诚达园区分公司（甲方），分包单位为华**司（乙方），工程名称为日照鹏博**有限公司（以下简称鹏**司），地点在日照市五莲县人民路与威海路交叉路口，承包方式为所有用于开挖、运输、堆放的大小型机械及市政管道，路面由乙方承包。该合同尾部甲方处盖有“江苏**限公司苏州工业园区分公司”印章，甲方委托代理人有“郑*”签字，乙方处盖有华**司印章。合同第6.2.2条约定，甲方无正当理由拖欠乙方施工工程款时间达两月以上的，由甲方按同期银行利率的十倍向乙方支付拖欠金额利息。合同第八条约定，经甲乙双方共同协商，在2013年1月10日前所有施工资金由乙方支付，甲方不支付任何相关工程款项，在2013年1月10日至2013年1月15日之间，付款方式依照业主和总承包方的总承包合同条款执行。

华**司说明其承包的是土石方工程，先是开挖基础，再做施工便道，但不具备土建工程施工资质。鹏**司的上述工程现处于停工状态，华**司承包的工程也仅做了一部分。

被上诉人辩称

诚**司辩称，诚达园区分公司从未向诚**司汇报有鹏**司的厂房工程；该份合同中诚达园区分公司的公章的真实性无法确定，合同中的委托代表人不是诚**司或诚达园区分公司的工作人员，无权代表诚达园区分公司签订该合同。如果该合同是真实的，只能说郑*采取了非法的手段加盖了诚达园区分公司的公章，这样的行为不能代表诚**司。

2、鹏**司2012年6月至12月的总工程量结算单，以及每月的工程确认单。上述结算单和确认单中总包方盖有“江苏诚达**业园区分公司第二项目部专用章”（以下简称“项目部专用章”），以及“郑*”或“宋**代郑*”签字，承包方盖有华**司印章或凌*签字。总工程量结算单的签订时间为2013年1月30日。

诚**司辩称，诚**司及其园区分公司没有设立第二项目部，也不存在上述项目部专用章，郑*以所谓的第二项目部的名义实施的行为，均不能代表诚**司及其园区分公司，应当由郑*承担相应的民事责任。

3、承诺书、违约赔偿书和还款协议。上述承诺书由郑*于2013年6月10日向华**司出具，内容为：因日照工程项目至今累计拖欠华**司工程款2911053元，并借款26万元，合计3171053元。由于业主一直未按约定支付工程款，导致我公司未能支付任何工程款，我公司承诺以上3171053元按如下期限支付：以上已完工程质量合格，所有款项于2013年6月30日前一次性支付。

违约赔偿书由郑*和诚**分公司第二项目部出具，时间为2013年7月28日。内容为：由华**司分包的鹏**司厂房土方市政工程，由于鹏**司工程资金到不了总承包单位诚**分公司，故造成拖欠分包方工程，现总承包同意按承包方的施工承包合同的中6.2.2条和第八条赔偿，合计金额为62万元。

还款计划书由诚**分公司盖章，负责人李**签字，时间为2013年8月24日。该计划书内容为：华**司分包的由诚**分公司总包的鹏**司厂房土方市政工程，由于鹏**司工程资金不到位，造成总承包单位诚**分公司拖欠分包方工程款，总计3921053元。1、2012年6月1日至2012年12月31日，工程量结算款2911053元。2、私人借款39万元。3、违约赔偿金62万元。总承包单位诚**分公司至今未付工程款，经双方协议，所有工程款2013年8月28日付150万元，在2013年10月28日付150万元，其余2014年1月15日前全部付清。

诚**司对上述证据不予认可，主张应由郑*承担相应的民事责任。

4、《建设工程施工合同》，由鹏**司与诚**分公司于2012年5月29日签订，约定由诚**分公司承包范围包括1#-6#生产车间、办公楼、科研楼、宿舍等综合群体厂房，图纸设计范围内45万平米的土建、消防水电安装项目工程（不含二次装饰及室外工程），约定开工时间为2012年6月1日，工程暂估造价四亿五千万，郑*为诚**分公司项目经理。

授权委托书，由诚达园区分公司及其负责人李**出具，授权郑*为委托代理人，以公司名义办理鹏**司厂房工程的有关报建事宜。

诚**司对上述证据真实性有异议，主张无法确认合同中诚达园区分公司印章的真实性，该公司无名叫郑*的工作人员。诚达园区分公司作为诚**司的分公司，本身没有施工资质，不能对外参加招投标或议标承揽工程，鹏**司或者李**都应知道分公司无权签订工程承包合同，企业负责人超越权限代理的合同不能代表企业，相应法律后果应由行为人承担。

本案审理过程中，诚**司对华**司提交证据中涉及的“江苏**限公司苏州工业园区分公司”、“江苏**限公司苏州工业园区分公司第二项目部”的印章，以及“李**”签字的真实性有异议。经原审法院释明后，诚**司提交了书面的笔迹鉴定申请，并要求延期提交供鉴定比对的印模及字迹。原审法院同意诚**司的延期申请，并书面通知其继续举证，但诚**司未能提交。

原审原告华**司的诉讼请求为，请求依法判令：1、诚**分公司支付工程款2911053元以及违约金62万元，诚**司承担连带责任；2、本案诉讼费用由诚**司及诚**分公司承担。庭审中，华**司说明违约金是依照合同约定从2013年1月11日开始计算到还款协议书时的2013年8月24日，按照银行贷款利率的10倍计算，协商确定为62万元。

原审法院认为：当事人对其主张的事实及抗辩的理由应提交证据证明，未能提交充分举证的，应承担举证不能的不利后果。本案中，华**司提交了鹏**司与诚**分公司的工程施工合同、授权委托书，以及诚**分公司与华**司之间的分包合同、还款计划书，上述证据中均有诚**分公司加盖印章。华**司对双方的施工合同关系、施工工程量和欠付的工程价款，已尽到初步的举证义务。诚**司对上述证据予以否认，理应提交相应证据予以反驳。诚**司虽对证据中诚**分公司印章的真实性提出异议并申请鉴定，但未尽到合理的举证义务。诚**分公司为诚**司设立的分支机构，诚**司完全可以通过查询工商登记资料、查询公安部门印模等方式取得分公司的印章样本，以配合自身提交的鉴定申请。但诚**司经原审法院多次通知，怠于履行举证义务，在力所能及的范围内未能提交供鉴定所需的印章样本，导致无法启动鉴定程序，理应对其行为承担举证不能的不利后果。原审法院依据证据规则，依法认定上述施工合同、分包合同和还款计划书的真实性。华**司依据还款计划书要求诚**司支付工程款2911053元，有事实及法律依据，原审法院予以支持。

华**司主张的违约金过高，诚**司请求予以调整。原审法院认为，违约金应以补偿守约方实际损失为目的，华**司与诚达园区分公司虽约定违约金为62万元，但据华**司陈述是参照合同按照银行同期利率的10倍计算后协商确定。华**司未举证说明其合理的实际损失，其按照62万元主张违约金明显过高，原审法院予以调整。双方确定总工程量和工程价款的时间为2013年1月30日，原审法院参照此时间从2013年2月1日起算，依据人民银行同期同类贷款基准利率认定违约金，计算至判决确定的付款期限的最后一日止。诚达园区分公司作为诚**司的分支机构，其对外签订合同产生的法律后果应由诚**司承担。诚**司应在诚达园区分公司不能清偿上述债务的范围内，向华**司承担补偿清偿责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江苏诚达**业园区分公司于判决生效之日起十日内归还原告苏州市**有限公司工程款2911053元，并支付逾期付款违约金（违约金计算方式为：以2911053元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，从2013年2月1日起计算至本判决确定的付款期限的最后一日止）；二、被告江苏**限公司对被告江苏诚达**业园区分公司所负担的上述付款义务，在江苏诚达**业园区分公司不能清偿的范围内承担补偿清偿责任。案件受理费35048元，由被告江苏诚达**业园区分公司、江苏**限公司负担。

上诉人诚**司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清。郑*、宋**是什么身份，诚**分公司第二项目部是什么机构，日照工程由谁承建、谁应该负责均未查清。原审判决适用法律错误。如李**、郑*承接了日照工程，华**司应与其个人形成承包关系，诚**分公司对外无资质，李**作为苏州分公司负责人只能在权利范围内代表公司，其签订的日照工程合同无效。郑*非诚**司员工，不能代表公司。原审认定诚**分公司与华**司存在合同关系有误。涉案的分包合同无效，违约金条款亦无效，原审判决根据无效合同支持违约金适用法律有误。无效合同按照司法解释要支付工程款必须该工程检验合格，该工程到目前为止没有验收合格的相关材料，还款计划书是基于无效合同做出的，基于无效合同作出的承诺也应当是无效的。本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关处理。日照警方已将鹏**司法定代表人刘*逮捕，李**、郑*下落不明，合同诈骗的犯罪事实正在公安机关查处中，上诉人一审中已经提出申请，但原审未作处理。请求二审查明事实，撤销原判，依法改判。

被上诉人华**司辩称：郑*是诚**司工程负责人，由委托书、施工合同等予以证实，其可以代表成诚达园区分公司，因分公司不具备法人资格，故责任应由诚**司负担。诚**司与劳务分包人的劳务纠纷已经由日**中院作出终审判决，生效判决认定了诚达园区分公司承包日照工程的事实，也明确了郑*的身份。合同当事人是否有资质，不影响工程价款的结算。案件相关人员是否受到刑事追究不影响施工合同成立。诚**司应积极向业主主张权利。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告诚达园区分公司未作答辩。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

二审另查明，山东省**民法院就王**诚**司、诚**分公司、鹏**司劳务合同纠纷一案作出（2014）日民一终字第46号民事判决，查明事实如下：诚**分公司与鹏**司于2012年5月29日签订《建设工程施工合同》，约定由诚**分公司承接鹏**司相关工程，郑*为项目经理。诚**司对该判决无异议，但主张其适用法律有误，已经向山**高院申请再审，目前没有回复。

本院认为

本院认为，诚达园区分公司承接鹏博公司工程后将其中的部分工程分包给华**司的事实由（2014）日民一终字第46号民事判决书、《工程分包合同书》等证据予以证实，事实清楚，原审判决予以认定并无不当。华**司已经提交了前述证据的原件，诚**司对分包合同上诚达园区分公司印章的真实性持有异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故原审判决依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定对相关证据予以采信并无不当。诚**司认为应由华**司举证证实郑*、宋**身份及印章真实性的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。

李**系诚达园区分公司负责人，郑*为诉争施工合同签约代表人的事实清楚，诉争的施工合同加盖了诚达园区分公司的印章，至于诚达园区分公司是否具有承揽涉案工程的资质仅影响合同效力认定，而不影响其作为合同关系主体承担相应的义务。诚**司关于诚达园区分公司无资质，故李**的行为超出其职权范围，郑*非公司员工，不能代表公司，合同关系对诚达园区分公司不具有约束力的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。

诚**分公司并无承包涉案工程的资质，其以自己名义与鹏**司签订的施工合同应属无效。但诚**分公司将工程分包给华**司的事实清楚，诚**分公司出具的还款计划书对结欠华**司违约赔偿金62万元的事实予以确认，该还款计划书系诚**分公司的真实意思表示，并未违反法律规定，应属合法有效；诚**司以诚**分公司无相应资质为由否认分包合同及其后形成的承诺书、违约赔偿书、还款协议效力的主张没有法律依据，本院不予采信。诚**分公司郑*已经以《承诺书》的形式书面确认涉案工程质量合格，并愿意支付工程款，李**以《还款协议》的形式对工程款支付进行了再次确认，故诚**司以涉案工程未经验收为由拒绝支付工程款的主张无事实依据，本院不予支持。原审判决以实际损失为基础对逾期付款违约金予以认定并无不当，本院予以维持。诚**司作为诚**分公司的总公司，理应对其不具备法人资格的分公司所负债务承担相应的法律责任。

诚**司关于鹏**司法定代表人及李**、郑*涉及合同诈骗，本案应移送公安机关审理的主张与本案工程款纠纷的审理无关，本院不予支持。综上所述，诚**司的全部上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35048元，由江苏**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十一日