云南山**限公司与鲁**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人云南山**限公司与被上诉人鲁**建设工程合同纠纷一案，上诉人云南山**限公司不服云南省寻**人民法院（2013）寻民初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后依法组成合议庭，于2014年3月11日对本案公开进行了审理，上诉人云南山**限公司的委托代理人张*、陈*，被上诉人鲁**及其委托代理人梁*、唐*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院确认：2011年被告将“金大地红豆杉种植基地磷矿开采项目”中的“土石方开挖、剥离、运输、磷矿开采”分包给云南**限公司施工，后该公司又将部分工程发包给海南中**有限公司一分公司施工，该公司又将部分工程承包给鲁**施工。工程结束后，云南**限公司、海南中**有限公司一分公司致被告“委托鲁**同志，前来进行寻甸县联合乡三界村磷矿工地的前期结算和工程款的签收”，鲁**由此与被告多次签订“承诺书”、“欠款条约”等就欠款数额、还款方式等内容作了约定，其中2013年1月4日“承诺书”内容为：被告欠鲁**工程款971300元，2013年2月8日前支付60万元，余款在2013年2月20日前付清，违约按每天1%的滞纳金处理。2013年1月22日“欠款条约”内容为：被告欠鲁**挖机租金、工人工资971300元，被告2013年1月31日前付清款项，如有拖欠，每月欠款数的4%作为滞纳金，且鲁**有权扣押公司名下一切财产偿还款项。2013年2月8日，被告通过银行偿还鲁**10万元。后虽经鲁**多次催讨，被告仍拒绝还款。另外，在施工中出现其他情况，鲁**为被告修路支出48000元。现原告认为被告未按约支付欠款，故诉至法院，请求判令被告给付工程欠款919300元（增加48000元的爆破费用），并自2013年2月21日至付清款项之日按每日1%支付滞纳金。

一审法院认为

一审法院认为：本案原告在工程完毕后，与被告最后一次结算（2013年1月22日“欠款条约”内容为：被告欠鲁**挖机租金、工人工资971300元，被告2013年1月31日前付清款项，如有拖欠，每月欠款数的4%作为滞纳金，且鲁**有权扣押公司名下一切财产偿还款项），被告在给付原告10万元后，尚欠原告871300元未按约定期限给付余款，其行为违反诚实信用和法律规定，应按约定承担相应法律责任，但原、被告约定“每月欠款数的4%作为滞纳金”明显过高，显失公平，一审法院依职权调整为按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算。48000元修路产生的爆破费，系此次工程产生的另外费用，协议上有工程负责人肖**签名认可，其产生的权利义务应由被告负担。被告要求海南中**有限公司一分公司作为当事人的请求，系程序问题，不在判决中处理。被告认为原告主体不适格，虽然从合同原理来看，原、被告没有权利义务关系，但2011年9月14日，云南**限公司和海南中**有限公司一分公司以委托书的形式一致同意由鲁**与被告结算工程款，该内容形式为委托，但实质上为权利转让，即两公司把自己与被告结算的权利转让给鲁**，该行为不违反法律，不违背社会公共利益，应为合法有效，由此鲁**取得与被告结算的权利，且双方实际结算后，原、被告双方多次签订承诺书、欠款条约等就欠款数额、还款方式等内容作了约定，故原告享有对被告追索欠款的权利，对于被告辩称只欠承包人工程款63.195万元的理由，因被告提交的证据证明的是最后结算以前的资金来往，且系自行计算，原、被告双方最后一次结算对双方债权债务确定为971300元，该证据的效力大于被告自行计算的效力。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《诉讼费用交纳办法》第十三条、第十六条、第二十九条之规定，判决：“一、由被告云南山**限公司偿还原告鲁**工程款871300元。自2013年2月1日起至债务履行完毕，违约金按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算。二、由被告云南山**限公司偿还原告鲁**爆破费48000元”。案件受理费13000元，减半收取6500元，由被告负担。

上诉人诉称

一审宣判后，云南山**限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，本案发回重审。其上诉主要事实和理由如下：一、一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人。上诉人将涉案工程分包给云南**限公司，后云南**限公司又将工程转包给海南中**有限公司一分公司施工，故涉案工程的实际施工人不是被上诉人，其只是上述两家公司共同委托的结算代理人，无权主张欠付工程款，本案应当追加海南中**有限公司一分公司参加诉讼。二、一审法院认定事实错误。“金大地云南山**寻甸工程队工程费结算”才是工程的结算凭证，工程总费用为169.13万元，而上诉人已经举证证明支付了105.935万元，欠付的工程款只应是63.195万元。另外，被上诉人主张的修路费用48000元，相应的《协议》上只有上诉人的项目负责人签字，没有明确支付款项的相对方或债权主体，且修路在事实上是否履行没有证据证实，该款也与本案无关，不应作为本案事实确认。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人鲁**答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人对一审判决确认的如下事实提出异议：1、鲁**并非涉案工程的实际施工人；2、鲁**诉请的48000元修路爆破费，上诉人已经支付。被上诉人对一审判决确认事实明确表示没有异议。对于一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认。关于上诉人所提上述事实异议，本院认为：（一）虽然就涉案工程，被上诉人鲁**并未实际签订书面合同，但根据其一审提交的证据显示，被上诉人以其个人名义多次与上诉人进行了工程款的结算，在本案双方最终确定工程欠款为971300元的《承诺书》及《欠款条约》中，载明了上诉人欠鲁**工程款、上诉人欠寻**程队负责人鲁**挖机租金及工人工资等款项的内容；另外，即使云南**限公司及海南中**有限公司一分公司出具了委托书，委托被上诉人进行结算，但从实际结算情况来看，被上诉人始终是以其个人名义与上诉人进行结算，并未涉及云南**限公司或海南中**有限公司一分公司的施工及代理结算内容，再结合被上诉人关于因该两家工程承包单位不能支付工程款，才出具委托书让其直接向上诉人进行结算付款的解释，本院认为，被上诉人所提交的证据构成证据优势，一审法院认定被上诉人承包部分涉案工程进行了实际施工并无不当，本院依法予以确认。（二）关于上诉人是否应向被上诉人支付48000元爆破费用的问题，本院将在下文中一并作出评述，此不赘述。

本院认为

综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程欠款871300元及爆破费48000元？2、上诉人是否应承担逾期付款的违约责任，以及其违约责任应如何承担？

本院认为：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。可见，在实际施工人以发包人为被告主张工程欠款时，转包人或违法分包人并非必须参加诉讼，并且在本案中，作为发包人的上诉人与实际施工人即被上诉人已进行了工程结算，并由上诉人出具了《承诺书》及《欠款条约》，确认上诉人欠被上诉人工程款971300元并已实际支付10万元，本院认为，上诉人对被上诉人负有工程欠款债务的意思表示真实，欠款内容客观，双方已经进行明确结算的情况下并无必要追加当事人，上诉人应按约向被上诉人支付工程欠款871300元。至于上诉人关于一审判决程序违法并要求发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于被上诉人所主张的欠款利息，根据双方最后一次的结算即2013年1月22日的《欠款条约》的约定，上诉人应在2013年1月31日前付清款项，逾期则按每月欠款数的4%作为滞纳金，上诉人现仍未付清工程欠款，其应向被上诉人承担相应违约责任，但双方约定的违约金计算方式确实过高，一审法院已经依法进行了相应调整，本院对此予以确认，但结合被上诉人的诉讼请求，一审判决认定的利息计算起始时间有误，本院予以纠正。

关于被上诉人主张还有48000元的修路爆破费用要求上诉人予以支付，其提交了2011年6月28日由上诉人的工程负责人肖**出具的《协议》予以证实。对此，本院认为，该《协议》的形成时间为2011年，而双方当事人在2013年1月就涉案工程已进行了结算，虽然被上诉人主张《协议》所涉48000元并未包括在结算确认的971300元之内，但对此除其单方陈述外，被上诉人未能提交确实充分的证据予以证实，故在上诉人对此不予认可的情况下，本院对其该项诉讼请求不予支持。一审判决对此处理有误，本院依法予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律有不当之处，本院依法予以改判。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销云南省寻**人民法院（2013）寻民初字第734号民事判决。

二、由上诉人云南山**限公司于本判决生效之日起十日内，向被上诉人鲁**支付工程欠款人民币871300元，并支付该款自2013年2月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中**银行同期同类贷款利率四倍计算的利息。

三、驳回鲁**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13000元减半收取计6500元，二审案件受理费13000元，共计19500元，由上诉人**发有限公司负担18481.83元，由被上诉人鲁**负担1018.17元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一四年三月二十日