上诉人吴**与上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人吴**与上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，因二上诉人不服云南**民法院作出的(2014)洱民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院认为

原审法院确认以下事实：2013年6月29日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，被告以包工包料方式承包原告的房屋建设工程。合同约定工期为180天，即2013年6月29日至12月26日，工程预算价为1257285.50元，经协议后合同价款为1208000元，双方除对违约责任未作约定外，对其他事项均作了约定。合同签订后开工前，原告于同年7月5日向被告支付了50万元工程款，履行合同期间被告于12月2日又支付了3万元。被告认为原告未按约定支付工程款，私自采购不合格碎石，插手被告施工。而原告认为，被告延误工期，合同期满仅完成房屋一层的主体工程，为此双方发生纠纷。2013年12月27日被告方通过手机发短信给原告，明确表示中止合同。在诉讼过程中,原、被告双方均同意对被告已完成的一层房屋主体工程的造价进行鉴定，经委托大理白族自治州建筑工程司法鉴定中心鉴定，作出大司鉴字[2014]51号司法鉴定意见书，鉴定意见及造价计算结果：(一)陈**为吴**建的建房部份混凝土工程存在局部的麻面、蜂窝、露筋等施工缺陷通病，缺陷修补后、结构不存在安全隐患，房屋可以继续建设。(二)陈**为吴**建房所完成的工程造价为567041.70元。(三)运寄运土工程由于没有计算依据和双方签证，无法计算，由双方协商解决。原告支出鉴定费13000元。另查明，原告房屋所使用的碎石由原、被告共同采购，根据鉴定意见确认在原告房屋已完工部份使用的碎石方量为311.259立方，合价为28013.31元，被告自认其支付了碎石款10920元，剩余部份碎石款由原告自付。目前在原告的施工现场，有被告设置的施工井架一座、简易工棚一间和剩余的螺纹钢、圆钢部份、沙子一堆、红砖两堆。庭审中，双方均同意解除合同，原告愿意以鉴定意见为依据，就被告已完工部份的工程款未付清部分支付给被告。但被告要求对工程量和价款重新鉴定，加之双方对违约金的赔偿各持己见，故调解未成。

原审原告诉请：1、解除合同；2、要求返还超付工程款5.8万元及欠公分石款1.8370万元；3、承担合同违约造成的损失费22.7万元。庭审中原告变更诉讼请求：1、解除合同；2、以鉴定机构鉴定的工程量造价为准，愿意补付被告工程款14319.13元；3、要求被告承担合同价5％的违约金；4、诉讼费及鉴定费由原、被告各承担一半。

原审法院认为,原、被告双方在自愿基础上签订的《建设工程施工合同》未违反法律规定，属合法有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。由于在履行合同过程中，双方发生矛盾，导致继续履行合同已不能，现双方均同意解除合同，未违反法律规定，应当予以准许。关于本案被告已完工的工程量造价是原告多付给被告或是补付给被告的问题?因双方对已完工的工程量造价无法进行协商，为此原告申请了司法鉴定，鉴定机构已出具《司法鉴定意见书》，并派出鉴定人员接受双方质询，鉴定意见书合法有效，应作为本案定案依据，根据鉴定意见，被告已完成的工程量的造价为567041.70元，扣除原告已支付给被告的530000元，原告应补付给被告的工程款为37041.70元。另外本案中房屋所使用碎石均由原、被告共同采购，鉴定意见书鉴定已使用的碎石总数量为311.259立方，合价为28013.31元，原、被告双方均认可碎石款被告只支付10920元，剩余的碎石款已由原告支付，对剩余的碎石款28013.31-10920元u003d17093.31元应由被告支付给原告。对鉴定机构未作鉴定的运寄运土工程费用问题，根据本案实际，酌定为10000元。综上，本案应由原告支付给被告的工程款为567041.70元-530000元-17093.31元+10000元u003d29948.39元。对原告房屋施工现场遗留的部份建筑材料，因双方合同约定包工包料，故此部份建筑材料应属被告采购的材料，由被告撤离现场。对原告要求被告赔偿违约损失的问题?因被告未按期完工，且其明确表示不愿继续履行合同，主要过错在被告，但原告在施工过程中，插手采购碎石，亦有过错，加之双方对违约产生的后果未作约定，结合本案实际，故对原告要求被告赔偿违约金的请求，不予支持。原告自愿承担本案诉讼费及鉴定费的一半费用，与法无悖，可以准许。被告认为原告所申请的鉴定机构作出的鉴定意见不真实，要求重新鉴定，因被告对自己的异议未提供合法有效证据予以证明，故其提出重新鉴定的要求，不予支持。关于对被告要求原告赔偿违约金的意见，因被告未提起反诉，加之本案违约的主要过错在被告，被告对自己的答辩意见未提供有效证据予以证明，故对被告的答辩意见，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告吴**与被告陈**签订的《建设工程施工合同》；二、由原告吴**支付给被告陈**所建工程未付清部份的工程款人民币29948.39元；三、鉴定费人民币13000元(原告吴**已垫付)由原告吴**、被告陈**各负担人民币6500元；四、限被告陈**于本判决生效后三日内撤除其留在原告吴**建房工地上的施工井架、简易工棚和未使用的钢筋、沙子、红砖；五、上述二、三项相互抵扣后，原告吴**实际支付给被告陈**的款项为人民币23448.39元，限原告吴**于本判决生效后三日内支付；六、驳回原告吴**的其他诉讼请求。

被上诉人辩称

上诉人吴**上诉并答辩称，请求二审法院撤销原判,并依法改判。事实与理由：一、原审判决酌定由上诉人承担寄运土工程费10000元，无事实和法律依据。二、陈**故意拖延工期明显违约，未判决由其承担赔偿责任属适用法律错误。针对陈**的上诉，认为，一、陈**的上诉理由无事实依据，其称上诉人采购的碎石不合格，但未出示相应的证明，而该碎石被其使用后工程鉴定为合格工程；合同签订后已支付了50万元工程款，不存在未支付工程进度款；上诉人作为房主，有义务对自家工程进行监管，而并非插手工程。二、鉴定程序合法，陈**建房所完成的工程造价应以鉴定结论作为定案依据。

上诉人陈**上诉并答辩称，请求撤销原判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、合同未能按期完工系因上诉人吴*违约在先，应由其承担违约责任。1、吴*生插手采购碎石*不合格，造成工程延误；2、未按约支付工程进度款；3、插手工程施工，造成不必要返工，导致工程质量存在安全隐患。二、鉴定意见不科学，存在漏算、错算项目，不应作为定案依据。本案的工程总造价应以上诉人在一审提交《建筑安装工程预（结）算书》上作出的预结算造价752886.69元，作为工程款结算依据。三、一审判决程序不合法。原审被告陈**并未反诉，而一审判决作出其没有诉求的判决，违反不告不理的原则。针对吴*生的上诉答辩如下：一、吴*生对鉴定意见没有意见，但又不认可判决1万元寄运土工程费，其逻辑自相矛盾。二、工期延误原因是吴*生造成，由此产生的损失由吴*生承担，陈**产生的损失也应由吴*生承担。

二审中，双方均未提交新证据。

本院查明

二审经审理查明，上诉人陈**无相关建设工程施工资质证明；其余事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为，上诉人吴**将位于洱源县炼铁乡炼铁街的建筑面积为905.51㎡二层私宅承包给无建筑资质的上诉人陈**施工，根据《**设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条u0026ldquo;对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理u0026rdquo;的规定，上诉人吴**修建超过300平方米的房屋，并不属于居民自建低层住宅范畴，其建筑行为应遵守相关的法律规定，因施工方陈**无建筑施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，无效合同自始没有法律约束力，不存在解除合同，也不存在当事人违约责任的问题，故对上诉人吴**要求解除合同及承担违约金的诉请，依法予以驳回。

关于本案是否应支付工程款的问题。本院认为，上诉人陈**在原审并未提出反诉，虽双方愿意对建房所完成的工程量价款进行结算，但上诉人吴**认为应以鉴定部门作出的工程造价567041.70元作为结算依据，而上诉人陈**认为应以752886.69元工程造价款作为结算依据，因各自结算依据不同倒致数额差异较大，上诉人陈**不愿接受上诉人吴**补付的工程款14319.13元，在其享有工程欠款诉权未启动诉讼程序下，不宜对其尚未主张的工程欠款作出判定，故对上诉人吴**的该项诉请，予以驳回。

综上所述，一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，判决结果有误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销洱源县人民法院(2014)洱民初字第42号民事判决；

二、驳回原审原告吴**的诉讼请求；

一审案件受理费1000元，由上诉人吴**负担；鉴定费人民币13000元，由上诉人吴**、陈**各负担6500元。

二审案件受理费1000元，由上诉人吴**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年九月二十五日