靖边县住房和城乡建设局与陕西晟**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人靖边县住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人**有限公司（以下简称晟方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林**民法院（2013）榆中法民三初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。住建局委托代理人张**，晟方公司委托代理人施*、邢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审查明，2009年8月1日，住建局作为发包人与晟方公司签订《陕西省建设工程施工合同》，第一部分协议书中约定“一、工程名称：靖边县火车站大街工程N2标段。二、工程承包范围：施工图内所有工程内容。三、合同工期：总日历天数60天”。“五、合同总价款为壹仟肆佰壹拾万壹仟叁佰壹拾叁元（14101313元），其中文明施工措施费423039元”，该合同第二部分通用条款26.2约定：“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：1、固定总价合同。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。2、固定综合单价合同。一般适用于工程量清单计价项目。双方在专用条款内约定综合单价包含的风险范围，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法应当在专用条款内约定。3、可调价格合同。可调价格包括可调综合单价和措施项目费用等，双方应在专用条款内约定综合单价和措施项目费的调整方法”。33.1约定“施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：1、更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；2、增减合同中约定的工程量；3、改变有关工程施工时间和顺序；4、其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。33.2约定“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”。37.8约定“根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。该合同第三部门专用条款26.2约定“本合同采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：执行《通用条款》，风险范围以外的综合单价调整方法：合同工程量与实际施工工程量不符合时，应以实际完成的工程量计算，组价执行原综合单价，原预算没有执行《陕西省消耗定额》及相关政策进行决算，最终以审计结果为准”。合同还约定了其他事项。2011年7月27日，经住建局申请，靖边县审计局对住建局报送的《靖边县火车站大街N2标段工程决算》进行送达审计，并作出靖审报（2011）70号审计报告，该报告载明：“靖边县住建局对所提供资料的真实性、完整性作出书面承诺并负完全责任，……该工程送审造价为24962205.00元（其中：合同价14101313.00元，劳保统筹费500596.00元，工程变更价7606019.00元，补充第100章工程造价2754277.00元）”，“审定造价18866550.39元，其中1、合同价13672085.88元；2、工程变更造价3435107.86元；3、补充第100章工程造价1759356.65元；核减造价：6095654.61元”。该审计报告指出“该工程因现场地质等客观原因，由县政府、财投办、住房和城乡建设局及设计单位对该工程路基进行了二次设计，导致土方量变更较大，建议建设单位在今后的工程中严格执行工程程序，尽量从规划、勘探、设计等前期工作中控制工程变更”。“靖边县火车站大街一级公路工程依据靖政发（2009）6号文件：总计划投资为2600万元。现N1N2（K0＋000-K3＋200）标段都已经决算审计完毕，审定总造价为36136409.01元，超计划投资1013.64万元，对此城建局应尽快将该情况向计划主管部门报告。在今后的项目管理中，应严格执行《靖边县本级财政投资建设项目管理规定（试行）》及相关规定，按照下达的投资计划和经批准的项目总概算进行造价控制，避免类似问题再次发生，并我局依据审投发（1996）105号《建设项目审计处理暂行规定》第六条规定，对此违规行为处以5万元罚款。”住建局于2009年10月26日、2010年2月10日、2010年6月24日、2011年1月7日、2011年12月27日分五次分别支付晟方公司工程款200万元、460万元、250万元、200万元、3001300元，共计14101300元。晟方公司索要剩余工程结算款未果，诉至一审法院，请求判令住建局支付建设工程结算款4765250.39元，给付自2011年8月11日至建设工程结算款实际给付之日的违约金（按照中**银行同期贷款利率计息）；判令住建局承担诉讼费用。

一审法院认为

一审法院审理认为，双方当事人对于合同价款及已经支付工程款数额没有异议，本案争议的焦点是变更项目工程款的支付问题。住建局认为本案所涉工程的项目变更违反了财投项目的变更程序和合同33.1、33.2的约定，晟方公司应就变更原因和批准文件及程序提供证据，审计报告没有法律和合同依据，违反了政府有关审计程序。双方签订施工合同约定，合同工程量与实际施工工程量不符合时，应以实际完成的工程量计算，组价执行原综合单价，原预算没有执行陕西省消耗定额及相关政策进行决算，最终以审计结果为准。经靖边县审计局审计，该工程审定造价为18866550.39元，住建局已经支付工程款14101300元，故晟方公司所持支付下欠4765250.39元工程结算款的诉讼请求，应予支持。对于项目变更的问题，虽然晟方公司未提供住建局就工程变更的相关审批手续，但从住建局向审计局报送《工程决算》及送审造价可知，并非晟方公司擅自变更项目，且该审计报告也指出该工程因现场地质等客观原因，由县政府、财投办、住房和城乡建设局及设计单位对该工程路基进行了二次设计，导致土方量变更较大，故住建局所称本案所涉项目变更违反了合同约定的抗辩理由不能成立。至于靖边县人民政府《靖边县本级财政投资建设项目管理暂行办法》所规定的项目变更审批程序，是住建局应当履行的义务，不能以此作为不支付晟方公司下剩结算款项的抗辩理由。对于晟方公司诉请支付其自2011年8月11日至建设工程结算款实际给付之日的违约金（按照中**银行同期贷款利率计息）的问题。双方合同约定“根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任”。故靖边县住建局在2011年7月27日靖边县审计局对于工程价款审定后15日内未支付结算款，理应就该款项支付晟方公司利息。晟方公司的该项诉讼请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：由靖边县住房和城乡建设局于本判决生效后二十日内支付陕西晟**限公司工程款4765250.39元及其利息（利息从2011年8月11日起至给付之日止，利率按照中**银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48480元由靖边县住房和城乡建设局负担。

上诉人诉称

住建局不服一审判决上诉称，原审判决证据采信违法且违反了民事诉讼的举证责任原则而错误支持被上诉人的诉讼请求。上诉人对于合同约定的工程项目、数量及费用不持异议，而且已经按约足额支付了工程款项。政府有关部门不予承认或拨付变更部分的工程款项，是认为项目变更违反了财政投项目管理办法和审核批准程序，且变更数量过大。因此，根据谁主张谁举证的基本民事诉讼原则，被上诉人有义务举证证明项目变更的原因、设计以及变更的批准程序或材料。否则应当承担举证不能的败诉风险。原审判决非法采信违法的审计报告而否定合同约定和招投标所确定的法定权威议价，而支持了被上诉人的不当诉求。涉诉本案的工程变更明显违反合同约定和有关项目变更规定，原审判决支持被上诉人的工程变更诉求显属错误。被上诉人没有出具任何有关竣工验收的报告或者证据的前提下，原审判决判令上诉人从2011年8月11日起支付利息，没有法律和事实依据，显属认定事实不清。请求依法撤销一审判决并发回重审。

被上诉人辩称

晟方公司答辩称，双方的合同合法有效。合同约定为综合单价合同并非固定单价合同，因此，合同约定的价格并非工程决算价格。审计报告由上诉人申请作出，所需资料也是上诉人提供，该审计报告主要审核内容为变更部分，因此上诉人对工程变更是完全知悉的，不存在擅自变更工程量的问题，上诉人应按审计报告支付工程款。上诉人应当在收到审计报告后15日内支付工程款，故其应依照合同规定支付逾期利息。请求驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为

本院认为，根据我国合同法的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。根据双方签订施工合同的约定条款，合同工程量与实际施工工程量不符合时，应以实际完成的工程量计算，组价执行原综合单价，原预算没有执行陕西省消耗定额及相关政策进行决算，最终以审计结果为准。靖边县审计局的审计报告载明，经住建局申请，审计局于2011年6月20日至2011年7月27日对住建局报送的《靖边县火车站大街N2标段工程决算》进行送达审计。住建局对所提供资料的真实性、完整性作出书面承诺并负完全责任。该报告还载明，该工程在开工前进行了预算审计，在实施过程中又进行跟踪审计并就部分工程变更出具了审计建议书，因此本次决算审计重点对该工程变更签证部分进行审计。该工程因现场地质等客观原因，由县政府、财投办、住建局及设计单位对该工程路基进行了二次设计，导致土方量变更较大。因此，本案涉及的审计报告系住建局申请作出，住建局对所提供资料的真实性、完整性作出书面承诺并负完全责任。晟方公司依据该审计报告主张下欠工程款符合合同约定和工程实际，一审法院依法支持晟方公司的要求支付工程结算款的请求合法有据，并无不当。关于利息问题。支付工程价款是发包人在施工合同中约定的基本合同义务。靖边县住建局在2011年7月27日审计结论作出后理应及时支付工程结算款，原审法院判令上诉人从2011年8月11日起支付下欠工程结算款的利息合法有据。综上，住建局的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44922元由靖边县住房和城乡建设局承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十六日