林**、周**建设工程合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人因诉中淼机械化健设工程有限公司、湖南**有限公司确认《关于天际岭隧道工程结算协议》第二条无效一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民立字第00005号民事裁定书，向本院提出上诉。其主要理由为，原审裁定认定事实有误，适用法律错误，并存有以程序审代替实体审，变相剥夺上诉人合法享有的诉权。上诉人提出的诉求为，请求判定西**司与中**司作出的《关于天际岭隧道工程结算协议》第二条中：“包括窝工等各项费用，不再作任何调整。”无效。这个诉求在上诉人与其他案件中并未提出过，且上诉人与被诉人之间因他案虽然涉及《关于天际岭隧道工程结算协议》中“包括窝工等各项费用，不再作任何调整。”之内容。但一、二审法院却要求另行途径解决，即上诉人完全可以提起该协议效力之诉。其次，本案系两个原告作为共同原告，并提供了新的证据。根据《合同法》第二十五条之规定，上诉人提起诉讼符合法律规定。客观上上诉人又增加了一个原告周**，也属于新的诉讼。最后，上诉人提起本案诉讼请求事项没有与他案重复，因其他法院对《关于天际岭隧道工程结算协议》中对“包括窝工等各项费用，不再作任何调整。”并没有做出具体的实体审理。因此，请求依法撤销原审裁定，裁令原审受理本案。

本院认为

本院经审查认为，上诉人林**在2010年间，就被诉人之间所达成的“关于天际岭隧道工程结算协议”中窝工停工损失问题，向湖南省**人民法院提起诉讼，要求被诉人西**司支付该窝工损失费用，被该院判决驳回诉请后，上诉人林**不服提起上诉，后被湖南省**民法院终审判决维持。现上诉人要求确认“关于天际岭隧道工程结算协议”第二条“包括窝工等各项费用，不再作任何调整。”无效为由，向原审提起诉讼，属于以同一事实和理由，采用不同诉请方式的重新诉讼。故根据法律规定，对上诉人之起诉原审裁定不予受理符合法律规定正确，应予维持。对于上诉人上诉之理由及以出现新的证据之理由，可以通过审判监督程序予以解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日