甘肃鼎**有限公司与吕**挂靠经营合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上**鑫公司为与被上诉人吕**挂靠经营合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2011）城法民三初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明,吕**与鼎**司原股东杨**系同学关系，2009年6月，吕**经杨**引荐，与鼎**司法定代表人协商，达成口头挂靠协议。双方商定，吕**挂靠鼎**司进行销售活动，鼎**司收取2%的管理费，吕**为合同所有权人，吕**以鼎**司签订的合同每到一笔账结算一笔，扣除管理费后将剩余钱款全部返还给吕**。2009年9月22日,吕**以鼎**司名义与天津**公司签订一份价款为276576元的电缆终端买卖合同，同年10月9日，天津**公司按照合同约定向被告账户支付合同预付款81000元，鼎**司在扣除2%管理费和预扣税金后，将剩余75380元全部返还给吕**，吕**收到货款后，以鼎**司的名义组织进货、并向天津**公司履行了供货义务。此后，原、被告双方根据双方的口头挂靠协议，就天津**公司将支付的剩余货款195576元向吕**如何支付问题，双方商定，针对此笔合同，在扣除2%的管理费和预扣税金后，被告向原告预开了一张无具体支付时间的、付款金额为191000元的电汇凭证，而天津**公司收到货物后，于2010年8月3日通过网上银行向被告账户电汇剩余货款195576元，被告收到货款后，并未将货款191000元支付给吕**，吕**索款未果，酿成纠纷。另查明，吕**以鼎**司名义签订合同、涉及的货款除涉诉货款外，另以鼎**司名义与中铁八**限公司、中国石油天**化工研究中心签订过两份合同，并由吕**以鼎**司名义实际履行合同，以上两笔合同货款鼎**司在扣除2%管理费并扣除税金后，均已返还给原告。再查，吕**在履行与鼎**司的企业挂靠合同时，均是通过其妻子王**与鼎**司进行资金往来并借用甘肃博**限公司名义进行走账，王**、甘肃博**限公司二者与本案鼎**司之间并无其他业务往来。原告吕**诉至法院请求判令被告鼎**司返还货款191，000元。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告之间虽未签订过书面挂靠经营合同，但根据被告原股东杨**的书面证明、法院对杨**所作的调查笔录，均反映出原告、被告之间存在口头上的挂靠经营合同约定，被告代理人虽在庭审时辩称原告曾在被告处做过业务，但原告与被告之间并不存在任何劳务和雇佣关系，且庭审时被告在回答法庭提问时承认原告曾借用被告经营资质与以被告名义和中国石油天**化工研究中心等单位签订过买卖合同，合同实际履行人为原告，被告也曾向原告返还过货款，故实际上被告已确认原告与被告之间存在挂靠经营。另再根据原告向本院提供的商务合同、送货单据、鼎**司向原告出具的盖有公司法定代表人王**及公司财务章的欠款证明、被告向原告预开的电汇凭证、原告组织货源和筹备购货款并实际支付货款，以及被告实际向原告收取过管理费用并向原告给付货款的事实，再结合原告提供录音证据，原告提供的上述证据已经形成了完整的证据链条，各证据之间相互印证，证明了原告与被告之间已经存在事实上的挂靠经营关系。被告理应在原告实际为与天津**公司的合同履行人的情况下，按照双方的挂靠约定，在扣除管理费和税金后，对于天津**公司所支付的货款，按约返还给原告，却扣留至今未予返还，对造成本案诉讼应承担全部过错责任，故本院对原告请求被告返还货款191000元的诉请，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》的一百零六条之规定，判决：被告鼎**司返还原告吕**货款191000元。案件受理费4120元，由被告承担。以上由被告鼎**司应给付原告吕**的款项为195120元，被告于判决生效后十日内给付原告。

上诉人诉称

鼎**司上诉称，一、一审法院认定事实不清，上诉人和被上诉人之间根本不存在挂靠经营关系，被上诉人与上诉人公司做业务约定的只是业务提成，不发工资，与天**司的合同是双方合作的第一笔业务。被上诉人个人和其妻子王**与中铁八**限公司、中国石油天**化工研究中心签订的两份合同上诉人根本不知情。上诉人公司在管理上存在漏洞，给被上诉人在合同上偷盖上诉人公司公章的可乘之机，更不存在上诉人公司将合同货款在扣除管理费和税费后退还给被上诉人的事实；二、一审法院判决证据不足，1、上诉人原股东杨**的书面证明、法院对杨**的调查笔录等均不能证明挂靠关系成立，其只能证明是其引荐了上诉人的法定代表人王**与吕**认识的事实；2、被上诉人提供的与天津**公司的合同及送货单、农行业务结算申请单等也不能证明双方的挂靠经营关系，反而能证明上诉人授权被上诉人与天**司签订的合同，被上诉人是上诉人的委托代理人；3、被上诉人与上诉人的法定代表人及会计之间的电话录音也无法证明双方之间的挂靠经营关系；4、上诉人与被上诉人是按照业务量提成的业务关系，每月没有固定薪水，不是正式职工，故一审法院认定的不存在劳务和雇佣关系就一定是挂靠关系是错误的，被上诉人与中国石油**司兰州化工研究等两份合同是怎么签订的，上诉人根本不知晓，也没有曾向被上诉人返还过这两个合同的货款的证据；5、被上诉人出具的盖有上诉人公司财务章和法定代表人王**私章的欠款证明是虚假的，该证明的书面内容是被上诉人在盖有上诉人公司财务章和法定代表人王**私章的空白纸上书写的。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法驳回被上诉人起诉。

被上诉人辩称

被上诉人吕**答辩称，一审法院认定事实清楚，且是在完整的证据链的基础上做出的正确判决，故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、鼎**司与吕**之间形成的是一种什么合同关系；2、吕**主张返还的货款是否成立。根据鼎**司的法定代表人王**自述，在2011年之前，鼎**司的实际出资人和负责人是原股东杨**，公司的决策权也在杨**，其只是名义上的法定代表人，鼎**司与吕**的合作是由杨**引荐从2009年开始的，对当时鼎**司与吕**具体如何合作以及吕**以鼎**司名义对外签订并已完成的合同项目等王**均表示不清楚。对以上事实鼎**司原股东杨**证明：“吕**挂靠鼎**司进行销售经营活动，鼎**司仅收取2%的管理费，吕**为合同所有权人，吕**以鼎**司签署的合同每到一笔帐结算一笔，扣除管理费后将剩余钱款全部返回给吕**。”吕**提交的以鼎**司名义与中铁八**限公司、中国石油天**化工研究中心签订过两份合同以及该两笔合同货款鼎**司在扣除2%管理费和税金后已返还给吕**的证据与杨**的证明均相互吻合相互印证。故一审认定吕**与鼎**司的挂靠经营合同成立并无不当，本院予以确认。吕**以鼎**司名义与天津**公司于2009年9月签订的《电缆终端买卖合同》，针对该笔业务的实际履行情况，吕**向法庭提交了商务合同、送货单、组织货源、筹备购货款、给付货款等证据证明该买卖合同的所有权人为吕**，而非鼎**司。鼎**司法定代表人王**则称与天津电力建设合同是其委托吕**签定的，但对具体以何种方式履行该合同、组织货源以及所需款项从何筹措、如何给付等均无法阐述清楚，亦无据证实。对鼎**司与吕**之妻王**、甘肃博**限公司因为履行合同进行过资金往来、走账等实际已发生的事实王**均无法解释且不予认可，但认可鼎**司与王**、甘肃博**限公司二者无业务往来。同时鼎**司无证据证明给甘肃博**限公司出具的未兑付的191000银行汇票结算业务申请单上鼎**司的财务专用章及法定代表人王**的私章为吕**私自加盖的。原审法院以吕**的证据能形成有效的证据链证实与天津**公司的合同履行人实际为吕**，鼎**司应当按照双方的挂靠约定，在扣除管理费和税金后将天津**公司所支付的货款返还给吕**的认定正确，判处适当，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚,适用法律正确。上诉人无合法有效的证据支持其上诉请求，其上诉理由无事实及法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4120元，由上**鑫公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一二年五月二日