北京**限公司与波司**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**限公司因著作权侵权纠纷一案，不服上海**人民法院（2005）沪二中民五(知)初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2007年6月14日和2007年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人**限公司（以下简称波司登股份公司）的原委托代理人严武洲到庭参加了第一次庭审（庭审结束后，波司登股份公司撤回对严武洲的授权委托，变更委托代理人为郭*、周**），郭*、周**到庭参加了第二次庭审；被上诉人国际铂**有限公司（以下简称国际铂金协会）的委托代理人朱*，被上诉人上海**限公司（以下简称波**司）的委托代理人袁**以及原审被告北京**限公司（以下简称木**司）的委托代理人习**均两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2001年12月24日，智尚企业策划(上**限公司、国**协会、聚星**公司(MoviesAcesLtd.)、张**四方签订一份《人像摄影协议》。约定该协议是上述四方在2001年3月12日签订的《广告表演协议》的延伸。鉴于张**承担的人像拍摄义务，原审原告国**协会应向聚星**公司支付港币50万元的摄影费，人像摄影仅在中华人民共和国境内使用。

2005年9月7日，张**出具《声明书》称：1、本声明书所附照片系张**根据上述《人像摄影协议》由摄影师夏**在香港摄制完成；2、张**系原告在2001年至2006年期间的签约形象代言人。根据约定，所附照片的使用权归原告独家拥有。张**从未许可其他公司或个人以任何方式使用所附照片；3、张**确认所附照片的著作权归原告所有；4、张**已收取根据《人像摄影协议》约定的全部广告酬金。该声明由中国委托公证人及香港律师刘**公证，公证费港币3,200元。经核对，张**《声明书》所附照片与原告主张著作权的《张**静态照片》一致。庭审中，原告向法院出示了《张**静态照片》的底片。原告在2002年6月《今日风采》杂志上刊登的“我的铂金2002倾心系列”广告宣传中使用了该《张**静态照片》。

2005年9月12日，夏**出具《声明书》称：1、本声明书所附照片系夏**根据原告委托于2002年在香港拍摄完成；2、根据夏**与原告约定，所附照片的著作权归原告所有。未经原告的书面许可，夏**不得为任何目的以任何方式使用所附照片；3、夏**从未向其他公司提供过本声明书所附的照片；4、夏**已经收到原告支付的拍摄酬金港币25万元。该声明由中国委托公证人及香港律师刘**公证，公证费港币2,100元。经核对，夏**《声明书》所附照片与原告主张著作权的《张**静态照片》一致。

2004年11月29日，被**公司因拍摄服饰广告与JETTONE+LIMITED(以下简称J**司)、张**发生纠纷向原审法院提起诉讼。被**公司在该案诉状中称：其是波司登内衣的生产销售公司，曾于2004年8月9日与J**司签订了《广告制作服务协议》，张**为该协议出具了承诺履行的授权书。嗣后，在履约过程中，因J**司既未按约提供广告创意，也未承诺以全貌方式拍摄张**身着波司登保暖内衣的造型照片，造成被**公司损失。故波**司为了防止损失的扩大，不得不采取在电视台上做平面、静态广告的措施。

2005年11月15日，原审法院至中央**告部对波司登保暖内衣广告的播出情况进行了调查。中央**告部向原审法院提供了《中**视台电视广告播出版本合同报播合同》(以下简称《报播合同》)及《广告监播核查报告》(以下简称《核查报告》)。该《报播合同》的签约方为木**司和中**视台，客户名称为波司登股份公司，广告内容为保暖内衣，广告长度为5秒，广告次数为7次，播出频道为第二套节目，栏目为频道导视－幸运(承包)，版本描述为：张**篇(一位女士站在波司登内衣柜台前，之后出现《张**照片》)。《核查报告》记载了自2004年10月18日起至2004年11月7日止的波司登保暖内衣广告的播放情况，其版本描述为：名人篇(张**/展示/品质领袖阳光感受)。在上述期间内，一日中该广告最多播放15次，最少播放1次。

庭审中，原告向法院提供了分别标有河**视台和山**视台台标的波司登保暖内衣广告片。在广告中出现了如下画面：一位女士站在波司登内衣柜台前，之后出现左侧为《张**照片》，右侧为“品质领袖、阳光感受”的广告语。上述广告的内容与中**视台广告部提供的《报播合同》、《核查报告》中描述的，中**视台第二套节目播放的波司登保暖内衣广告的内容一致。《张**静态照片》与上述《张**照片》的区别为：《张**静态照片》中，张**双手交替搭在左膝，头部微倾，左手中指带一枚铂金戒指，身着白色衬衣。而《张**照片》中，张**没有任何肢体动作，仅显示张**半身像，且张**身着红色内衣。

2006年1月18日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称司鉴中心)根据原告委托对上述标有河**视台、山**视台台标的波司登保暖内衣广告片中出现的《张**照片》与《张**静态照片》是否同源进行了鉴定，出具了司鉴中心[2006]技鉴字第63号鉴定书，鉴定人员并出庭作证。鉴定中心认为：上述波司登保暖内衣广告片中出现的《张**照片》与《张**静态照片》具有同源关系，即上述广告中的《张**照片》与《张**静态照片》是出自于同一个源头。原告为此次鉴定共支付鉴定费、鉴定人员出庭费人民币6,500元。

一审法院认为

原审法院认为：原告提供了《人像摄影协议》、张**、夏**的《声明书》、《张**静态照片》及其底片等证据，以证明其对《张**静态照片》享有著作权，该些证据互相印证，可以证明原告委托夏**拍摄了《张**静态照片》，该摄影作品的著作权属于原告国**协会所有。又由于原告所属国为英国，中国和英国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，根据我国著作权法关于外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权受本法保护的规定，原告作为《张**静态照片》的著作权人，其合法权益受我国著作权法的保护。

被告波**司系波司登保暖内衣的生产商，也是波司登保暖内衣广告的直接受益者。结合其在(2004)沪二中民五(商)初字第153号民事起诉状中的自认以及现有证据，应当认定河**视台、山**视台发布的波司登保暖内衣广告系被告波**司投播的。另外，根据法院在中**视台广告部查证的事实，中**视台第二套节目播放的波司登保暖内衣广告是根据木**司与中**视台之间的《报播合同》播放的。该合同显示在中**视台第二套节目投播波司登保暖内衣广告的客户是波司登股份公司。因此木**司是该保暖内衣广告的广告经营者，波司登股份公司是该保暖内衣广告的广告主。作为该广告的直接受益者，波**司也应当对该广告发布的后果承担相应的民事责任。虽然河**视台、山**视台、中**视台第二套节目播放的波司登保暖内衣广告中出现的《张**照片》与《张**静态照片》有差别，但是司鉴中心[2006]技鉴字第63号鉴定书已经证明上述广告片中出现的《张**照片》与《张**静态照片》具有同源关系。鉴于原告已经证明其是《张**静态照片》的著作权人，且被告没有证据表明上述广告片中出现的《张**照片》具有合法的来源，故可以认定《张**照片》是在《张**静态照片》的基础上修改而成的。

被告波**司、被告波司登股份公司作为波司登保暖内衣广告的广告主，被告木**司作为波司登保暖内衣广告的广告经营者，三被告未经原告许可，擅自修改《张**静态照片》，并将修改后的《张**静态照片》使用在波司登保暖内衣广告中，在多家电视台播放，其行为共同侵害了原告对摄影作品《张**静态照片》依法享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权，对此应当共同承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。鉴于原告在本案中提供的证据，尚无法证明原告因三被告侵权所受的损失及三被告侵权的非法获利，故对于三被告在本案中所应承担的赔偿数额，法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，综合下列因素，予以酌情确定：1、三被告在明知未获原告授权的情况下，擅自使用原告《张**静态照片》，并进行商业性广告宣传，主观过错明显；2、波司登保暖内衣广告在多家电视台发布，其中仅在中**视台第二套节目就连续播放21天，最多一天播放了15次，侵权行为的影响范围较大；3、张**系知名影星，具有较高的知名度；4、原告拍摄《张**静态照片》的成本较高；5、原告为制止侵权所支付的律师费、公证费、翻译费、鉴定费等合理费用。

综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第(五)项、第十条第一款第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项、第四十七条第(一)项、第四十八条之规定，判决：一、被告波**司、波司登股份公司、木**司停止对原告国**协会享有的摄影作品《张**静态照片》著作权的侵害；二、被告波**司、波司登股份公司、木**司共同在《新京报》、《新民晚报》上刊登声明，公开向原告国**协会赔礼道歉；三、被告波**司、波司登股份公司、木**司共同赔偿原告国**协会包括合理费用在内的经济损失人民币20万元。案件受理费人民币10,010元，由原告国**协会负担人民币3,003元，由被告波**司、波司登股份公司、木**司共同负担人民币7,007元。

上诉人诉称

波司登股份公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回国**协会对波司登股份公司的诉讼请求，一审诉讼费用、上诉费用等均由国**协会承担。其上诉的主要理由为，原审法院仅凭一份形式、内容都存在严重瑕疵的《报播合同》，即认定上诉人波司登股份公司共同实施了涉案波司登保暖内衣广告片的著作权侵权行为，并与波**司、木**司承担连带侵权责任的结论与事实严重不符。波司登股份公司既不存在对国**协会享有的《张**静态照片》摄影作品著作权的任何侵权故意，也没有实施过任何侵权行为，上诉人对涉案波司登保暖内衣广告片的著作权侵权纠纷并不知晓。

被上诉人辩称

被上**金协会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实、法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人波**司答辩称，原审法院在事实认定上的错误主要表现在：对国**协会是否享有涉案《张**静态照片》著作权的事实认定有误，对除中央台以外的另两家电视台播出的涉案波司登保暖内衣广告片一节的事实认定缺乏依据。此外，本案的关键证据即中**视台的报播合同没有原件，仅凭此份证据追加波司登股份公司为原审被告，认定其共同实施涉案侵权行为并承担侵权连带责任与事实不符。

原审被告木**司答辩称，木**司不是涉案波司登保暖内衣广告片的广告经营者，与上诉人波司登股份公司没有业务来往，也没有与中**视台签订过关于波司登保暖内衣的广告代理合同。

二审期间，上诉人波司登股份公司向本院提供了以下七份新的证据材料，以证明涉案波司登保暖内衣广告片的广告主为波**司，而非上诉人波司登股份公司，具体是：

1、波**司（甲方）（原名为上海波**有限公司）与青岛**限公司（乙方）于2004年10月13日签订的《广告发布业务合同》、《波司登内衣央视广告排期表》以及相关广告费支付的凭证，具体内容为甲方负责提供样带，由甲方委托乙方于2004年10月18日至31日在CCTV-2《幸运》套播发布电视广告。

2、青岛**限公司与北京合**限公司于2004年10月13日签订的《媒介代理合同》以及《版本委托确认书》，其中客户名称为波**司（原名为上海波**有限公司），发布产品名称为波司登保暖内衣，发布媒体及时段为CCTV-2《导视套播—幸运套装》(2004年10月18日至31日)等。

3、北京合**限公司与北京中**限公司签订的《CCTV－2广告合同书（2004年）》，其中“广告客户”列为波司登服饰，发布时间段为2004年10月18日至31日。

4、上诉人波司登股份公司的委托代理人郭*对北京合**限公司的员工陈*就办理波司登保暖内衣广告业务所作的一份调查笔录，调查时间为2007年7月5日。

5、北京中**限公司于2007年7月出具的证明，证明其与北京合**限公司签订的《CCTV－2广告合同书（2004年）》中，“广告客户”中的“波司登服饰”实质就是波**司，合同签订后其将该项业务转给木**司办理。

6、木**司于2007年7月出具的说明，证明其在中**视台承包一定时段的电视广告后，将部分广告时段转包给北京中**限公司，北京中**限公司错将波**司的资料登记为“波司登服饰”，致使广告主错误地被登记为“波司登”，致使中**视台广告部报播合同的广告主登记为“波司登股份公司”，而涉案波司登保暖内衣广告片的广告主应为波**司。

7．中央**告部于2007年7月13日出具的说明，证明报播合同是中**视台与广告代理公司签订的广告片播放协议书，该协议书通过文字表述的方法对广告片视频图像进行描述，并作为中**视台安排广告片播出的依据，因此该协议仅用于中**视台向广告代理公司证明所安排播出的广告片是否与广告代理公司的要求相一致。经与波**司、木**司核实，涉案波司登保暖内衣广告片的广告主应为波**司。

本院查明

对于波司登股份公司提供的新的证据材料，被上**金协会认为，该些证据均不属于本案二审新的证据，不愿意进行质证。

被上诉人波**司认为，上诉人波司登股份公司确实系一审庭审以后才发现和获得该些证据，属于新证据的范围，具备真实性、合法性、关联性，能够证明涉案波司登保暖内衣广告片的广告主应为波**司，而非波司登股份公司。

原审被告木**司认为，上述证据属于新证据，并对真实性、合法性、关联性问题予以认可，只是针对证据5认为，由于木**司是将广告时段转承包给北京中**限公司，北京中**限公司是合同的实际经办人。

原审被告木**司向本院提供的新的证据材料是其与北京中**限公司签订的承包协议书，协议上注明的承包期为2004年5月31日至2005年1月2日，以证明由于木**司将其在中**视台第二套《经济频道导视》的部分广告时段转承包予北京中**限公司，因此北京中**限公司实际负责了该时段的广告投播，故木**司对于波**司制作的涉案波司登保暖内衣广告片并不知晓，不应承担连带侵权责任。

对于木**司提供的新的证据材料，上诉人波司登股份公司认为，该证据属于新的证据，可以证明木**司与北京中**限公司曾就中**视台部分广告时间进行转承包的事实。

被上**金协会则认为就该份承包协议，木**司完全可以在一审阶段提供而不提供，故不属于本案二审新的证据，不愿意进行质证。

本院认为

本院认为，波司登**丰公司二审期间提供的上述证据，可以作为本案二审新证据予以采纳，具体理由为：1、从时间要件上讲，虽然上诉人波司登股份公司二审提供的新的证据材料中部分证据在一审庭审结束前已经存在，但该些证据均实际由波**司以及案外人控制，而一审法院事实调查阶段，波**司、木**司均故意懈怠举证，并否认其是涉案波司登保暖内衣广告的广告主、广告经营者，故波司登股份公司在一审期间难以调查收集该些证据材料具有一定的客观原因；2、经审核，该些新证据不仅具有真实性、合法性，更重要的是，他们与本案二审阶段的事实争议焦点，即涉案波司登保暖内衣广告片广告主的认定之间具有关联性，各个证据可以相互印证并组成一个较完整的证据体系，从而证明波司登股份公司的上诉主张，即涉案波司登保暖内衣广告片广告主是波**司，而不是波司登股份公司。

二审期间，被上**金协会、波**司未向本院提供新的证据材料。

本院经审理查明，涉案波司登保暖内衣广告片广告主为波**司，该广告片系由波**司提供样带并通过签订代理合同的方式，先后由青岛**限公司、北京合**限公司、北京中**限公司、木**司作为广告经营者，于2004年10月18日至11月7日在中**视台第二套节目中进行播放。原审法院关于波司登股份公司为涉案波司登保暖内衣广告片的广告主的事实认定有误，应予纠正。原审法院查明的其余事实属实。

本院认为，摄影作品属于著作权法保护的作品。经查证，国**协会从案外人处依约受让取得了《张**静态照片》摄影作品的相关著作权，其相关权益受法律保护，未经国**协会许可或授权，擅自使用或修改上述作品，又不具有法律规定的“合理使用”、“法定许可”等事由的行为，均构成对其著作权的侵犯。

本案中，波**司作为涉案波司登保暖内衣广告片的广告主，未经国**协会的许可，擅自对《张**静态照片》进行修改、复制，并在商业广告中大量使用，其行为构成对国**协会著作权的侵害。木**司作为广告经营者，负有查验广告主的有关证明文件，核实广告内容的义务，对内容不实或者证明文件不全的广告，其不得提供设计、制作、代理服务。经查证，木**司作为涉案波司登保暖内衣广告片在中**视台第二套节目的广告经营者，未对广告主波**司尽到合理的审查义务，而是一揽子将自己的部分广告时段转承包予第三人，以牟取商业利润，故木**司与波**司共同构成对国**协会就《张**静态照片》摄影作品享有的著作权的侵害，波**司、木**司应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、连带赔偿国**协会经济损失的民事责任。

综上，根据二审查明的事实，涉案波司登保暖内衣广告片的广告主是波**司，而不是波司登股份公司，故波司登股份公司对此不应承担侵权责任，上诉人波司登股份公司的上诉理由能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更上海**人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第284号民事判决第一项为：“上海**限公司、北京**限公司停止对国际铂**有限公司享有的摄影作品《张**静态照片》著作权的侵害”；

二、变更上海**人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第284号民事判决第二项为：“上海**限公司、北京**限公司应在本判决生效之日起三十日内共同在《新京报》、《新民晚报》上刊登声明，公开向国际铂**有限公司赔礼道歉(内容须经本院审核)”；

三、变更上海**人民法院（2005）沪二中民五（知）初字第284号民事判决第三项为：“上海**限公司、北京**限公司应在本判决生效之日起十日内共同赔偿国际铂**有限公司包括合理费用在内的经济损失人民币20万元”。

四、被上诉人**国有限公司的其他一审诉讼请求不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币10,010元，由国际铂**有限公司负担人民币3,003元，由上海**限公司、北京**限公司共同负担人民币7,007元。二审案件受理费人民币4,300元，由上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日