北京慈**限公司与江苏振**限公司一案二审民事判决书

审理经过

江苏振**限公司（以下简称振兴公司）因与北京慈**限公司（以下简称慈**司）侵犯著作权纠纷一案，不服江苏省**民法院(2007)通中民三初字第0306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月3日公开开庭审理了本案。振兴公司委托代理人涂正隆、慈**司委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

慈**司一审诉称：本公司在中国大陆享有电影《七剑》的著作权。2007年8月7日，本公司发现振**司未经许可在其经营管理的“我天天看影院”（http://www.5ttk.com）网站上向公众提供电影《七剑》的在线播放服务，侵犯了本公司的合法权益。请求判令振**司：1、立即停止电影《七剑》信息网络传播权的侵害，停止上述电影的在线播放服务；2、在其经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，公开赔礼道歉；3、赔偿其经济损失人民币17万元及支付的律师代理费、为制止侵权所支出的调查取证费计人民币3万元，合计人民币20万元；4、承担本案诉讼费。

一审被告辩称

振兴公司一审辩称：本公司经营管理的“我天天看影院”网站未经许可免费向公众提供电影《七剑》在线播放服务属实，对此表示歉意，但该行为仅持续三天且没有任何观众观看电影《七剑》，没有给慈**司造成损失，请求驳回其诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

2004年7月10日，慈**司与（香港**有限公司、（韩国**有限公司（BoramEntertaiment,INC）签订《电影合拍协议书》。2005年5月，电影《七剑》摄制完成。2005年7月8日，前述三方签订《关于电影有关问题的补充协议书》，约定电影作品《七剑》的海外版权、发行权归三方共同拥有，中国大陆的版权、发行权以及由此产生的各种形式的收益权归慈**司拥有，在遭受侵权时，慈**司拥有独立的、排他的诉讼与非诉讼权利。2005年7月29日，电影《七剑》在中国大陆首次公映。后慈**司向国**权局提出著作权登记申请，2005年10月31日，国**权局向其颁发著作权登记证书。

振**司成立于2006年6月27日，同年11月20日获有关部门批准经营网络文化产品。2007年8月7日，慈**司发现振**司开办并管理的“我天天看影院”（http://www.5ttk.com）网站在线播放电影《七剑》，即向南通市港闸区公证处（以下简称港闸区公证处）提出申请，对“我天天看影院”网站播放电影《七剑》的事实进行公证并对播放的电影剪辑录像（共计录像时间为00:08:37），2007年8月9日江苏省南通市港闸区公证处出具（2007）通港闸证民内字第130号公证书（以下简称130号公证书），随附录像光盘。光盘显示，电影《七剑》由慈**司与华映**公司、宝蓝**公司联合摄制。另公证书P102显示电影《七剑》上映日期为2005年12月6日，点击次数栏内为空白。

根据上述公证，上海**师事务所南通分所受权于2007年8月21日向振兴公司发送了律师函。后慈**司提起本案诉讼，并为此支付律师代理费人民币3万元，公证费人民币600元。

一审法院认为

庭审中，慈**司认为公证书P102关于上映日期的标注应当是振兴公司将涉案电影数据上传至服务器的时间；振兴公司认为，振兴公司成立于2006年6月27日，不可能在2005年12月6日上传相关的数据，事实上，数据的上传时间是在2007年8月6日，事隔两天即将涉案电影从服务器内移除，因为时间很短，没有人看，故点击次数栏内为空白。

另在庭审中，慈**司鉴于“我天天看影院”已停止电影《七剑》的在线播放，故放弃要求振兴公司立即停止对电影《七剑》信息网络传播权的侵害，停止上述电影的在线播放服务的诉讼请求，同时放弃要求振兴公司在其经营的网站主页及《中国电视报》上公开发表赔礼道歉声明的诉讼请求。

一审法院认为：

一、慈**司享有电影《七剑》在中国大陆的著作权。

电影作品的著作权由制片者享有，2004年7月10日，慈**司与华映**公司、宝蓝**公司签订《电影合拍协议书》，该三方为涉案电影的联合制片者，享有该影片的著作权。2005年7月8日，上述三方签订《关于电影有关问题的补充协议书》，约定涉案电影在中国大陆的版权、发行权以及由此产生的各种形式的收益权归慈**司拥有，在遭受侵权时，慈**司拥有独立的、排他的诉讼与非诉讼权利。此后慈**司进行了电影《七剑》的著作权登记，在没有其他相反证据的情况下，慈**司即是电影《七剑》在中国大陆的著作权人，依法享有法律规定的权利。

二、振兴公司侵犯了慈**司所享有的电影《七剑》的著作权。

慈**司提供的南通市港闸区公证处（2007）通港闸证民内字第130号公证书所附光盘，记录振兴公司管理的“我天天看影院”（http://www.5ttk.com）网站播放涉案电影的文件时长虽然仅持续8分37秒，但通过快速播放方式，光盘记录电影《七剑》的播放时长为1小时20分54秒，可以确定涉案网站完整地播放了涉案电影《七剑》。振兴公司未经慈**司许可，在其经营管理的网站上提供涉案电影在线播放服务，侵犯了慈**司享有的电影《七剑》著作权中的信息网络传播权。诉讼中，慈**司放弃要求振兴公司立即停止对电影《七剑》信息网络传播权的侵害，停止上述电影的在线播放服务及振兴公司在其经营的网站主页及《中国电视报》上发表声明，向其公开赔礼道歉的诉讼请求，应当准许。

三、赔偿数额的确定。

本案双方当事人争议的焦点即是赔偿数额的确定，网络在线播放影视剧涉嫌侵权，其持续时间及点击量应当是确定赔偿数额比较重要的参考因素。本案中，慈**司主张根据公证书内容，可以确定电影《七剑》的上传时间2005年12月6日，但振兴公司成立于2006年6月27日，此后才获准经营网络文化业务。一般来说，在振兴公司成立前，其不可能设立网站，亦不可能在2005年12月6日将电影《七剑》上传至相关服务器内，公证书内附打印件载明的上传时间是不真实的。振兴公司主张电影《七剑》上传时间是2007年8月6日，两天后，其即将相关数据移除，但也没有提供证据予以证实，故涉案电影在线播放持续的时间无法确定。关于点击量，振兴公司主张公证书打印件显示涉案电影点击量统计为空即表明没有人观看此电影，没有给慈**司造成损失。点击量统计有赖于提供在线播放的应用软件本身具有流量自动统计的功能且服务器管理者实际应用此功能，大多数情况下，网站提供影视剧在线播放服务时，都实际应用了此功能，但并不能排除有部分经营者为规避侵权责任而不使用该功能，振兴公司也没有提供同时期其网站播放其他节目存在点击率统计的证据。综合考虑前述上传时间不真实这一节事实，尽管页面显示的点击量为空白，并不必然得出涉案电影无人观看的唯一结论。因此，涉案电影在线播放持续的时间及点击量无法确定。

慈**司没有提供证据证明其因振兴公司实施侵权行为给其造成的实际损失及振兴公司获取的利益，其虽提供与中国**出版社的信息网络传播权许可合同，但没有证据证实该合同已经实际履行，故该合同约定的许可使用费不能作为确定本案赔偿数额的参照标准。因此，本案赔偿数额应当根据作品的类型、被控侵权行为的性质、涉及的范围等酌定。慈**司为制止侵权行为支付的律师代理费、调查取证费，其合理部分应予支持。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条，《最**法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条、第十条之规定，一审法院判决：振兴公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿慈**司因其侵权行为导致的损失及慈**司为制止侵权所支付的合理调查取证费、律师代理费共计人民币6万元。案件受理费人民币4,250元，由振兴公司负担。

振兴公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回慈**司的诉讼请求。理由是：一、一审法院认定证据有误。律师函、代理费发票、工商查档费均有异议，前者日期有矛盾，后两者一审中没有见到。涉案作品上传时间应认定为2007年8月6日，8日删除，其间亦无人点击，但一审法院对此均未认定。二、赔偿数额认定错误。上诉人没有收益，也未对被上诉人造成损失。即使判赔，数额也太高。6万元如何构成，也不清楚。三、法律适用错误。《最**法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律问题的解释》于2003年12月修改时已将第十条删除，以后也未再恢复，怎能适用？四、诉讼费不应由上诉人全额承担。被上诉人索赔20万元，判赔6万元，诉讼费理应分担。

慈**司答辩意见为：赔偿额由法院自由裁量酌定，并无不当。一审判决正确，请求维持。

本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否适当。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

一审法院查明的事实，均有充分的证据支持，本院予以确认。

本院认为

本院认为：

振兴公司的上诉理由不能成立。

一审法院酌定赔偿额时综合考虑了下列因素：侵权行为持续时间、点击量、作品类型、侵权行为的性质、慈**司为制止侵权行为支付的律师代理费、调查取证费等。振兴公司认为，在上述因素中，侵权行为持续时间应为两天，慈**司认为不止两天，但并无证据证明；在线播放期间也无人观看，因为现有证据中反映的点击量是空白；对慈**司提供的律师函、律师代理费发票、工商查档费票据认定有误：律师函的邮寄日期早于落款日期，自相矛盾，其真实性不能认定；律师代理费发票、工商查档费票据在一审中并未出示，而一审法院认定振兴公司没有异议；即使代理费发票是真实的，3万元代理费也远远超过了国家规定的收费标准。综上，振兴公司的侵权行为并未给慈**司造成任何经济损失，一审法院判决其赔偿慈**司6万元显然不当。对此本院认为：

1、关于侵权行为持续时间及点击量。振兴公司主张电影《七剑》上传至网站服务器的时间大概在2007年8月6日至8月8日之间，在线播放时间最多三天，但未能就此提供任何证据，故该主张不能采信。根据130号公证书记载的对“我天天看影院”网页截屏打印结果，该网站上电影《七剑》上映日期为2005年12月6日，点击次数栏为空白。一般而言，上映日期即为上传至网站服务器的时间，但鉴于振兴公司成立于2006年6月27日，故2005年12月6日显然不可能是真正的上传时间。在振兴公司承认上传但不能举证证明确切的上传时间的情况下，应作出对其不利的推定，其在二审庭审中认可的网站设立时间（2006年12月）应认定为系其将电影《七剑》上传至网站服务器的时间。故电影《七剑》在“我天天看影院”网站在线播放时间为2006年12月至2007年8月。至于点击量，由于在技术上可以不显示点击次数，故电影《七剑》在“我天天看影院”网站点击次数栏为空白不能证明无人点击观看。按照常理，应推定电影《七剑》被点击观看，但点击次数不明。

2、关于慈**司提供的律师函、律师代理费发票、工商查档费票据。上海亚**所南通分所针对涉案被控侵权行为制作的律师函，落款日期为2007年8月21日，邮局出具的“国内挂号函件收据”载明的收件时间为2007年8月20日，两者确实存在矛盾，但仅此不足以否定该律师函的真实性，且发送律师函这一事实存在与否对本案处理没有任何影响。律师代理费发票在一审庭审中已经出示，有庭审笔录为证。慈**司并未提供工商查档费票据作为证据，一审判决亦未认定慈**司支付了工商查档费。

3、关于一审判决确定的赔偿额。振兴公司认为，6万元赔偿额构成不明，且明显过高。对此本院认为，根据我国著作权法的有关规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，对判赔数额的表述，既可以是分部分明确，然后得出总数，也可以在综合考虑各种因素后，直接确定总的赔偿额，这两种做法均不违反法律规定。就本案而言，一审法院在综合考虑涉案侵权行为持续时间、点击量、作品类型、侵权行为的性质、慈**司为制止侵权行为支付的律师代理费合理部分、调查取证费等因素后，酌定赔偿额为6万元，符合法律规定。至于一审判决适用《最**法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关条款不当，应予纠正，但不影响本案的裁判结果。

另，依照法律规定，诉讼费用由败诉的当事人负担。在本案中，慈**司提出的振兴公司构成侵权并应承担赔偿责任的主张都得到了支持，仅是赔偿额未得到全额支持。振兴公司作为败诉方，一审判决确定其承担全额诉讼费用，并无不当。

综上，振兴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款，《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币4250元，由振兴公司负担。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日