谢**与上海中**限公司健康权纠纷再审民事判决书

审理经过

谢**因与上海中**限公司（以下简称“中**公司”）健康权纠纷一案，不服本院（2013）沪二中民一（民）终字第1144号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2014年6月11日作出沪检民抗（2014）12号民事抗诉书，向上海**民法院提出抗诉。上海**民法院于2014年6月23日作出（2014）沪高民一（民）抗字第24号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，分别于2014年8月5日、9月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院代理检察员刘**。申诉人谢**（2014年9月2日未到庭）及委托代理人杨**、被申诉人中**公司的委托代理人倪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年1月31日，谢**起诉至上海市静安区人民法院（以下简称“静**院”）称，2011年12月28日晚上9点多，谢**与单位同事聚餐后，在中**公司商场通往停车场的通道处，由于地面上的油渍致谢**摔伤。因与中**公司协商未果，起诉要求中**公司赔偿医疗费人民币（以下币种均为人民币）27，034元、住院伙食补助费580元、住院护工费1，120元、护理费11，700元、营养费3，000元、交通费1，341元、衣物损失费300元、残疾辅助器具费290元、误工费23，100元、残疾赔偿金72，460元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，500元、律师费5，000元。

一审被告辩称

中**公司辩称，谢**摔伤的地点系垃圾专用通道，并非人行道，案发时也没有液态油污，而且事发后中**公司员工及时送谢**至医院，故已尽了安全保障义务，不同意谢**的诉请，但如果法院审理后认定中**公司应承担责任，则对谢**主张的具体损失意见如下：对残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、律师费无异议；对医疗费的数额无异议，但要扣除统筹支付和附加支付的金额；对住院伙食补助费应按28.5天计算；对住院期间的护工费无异议，但应在护理费中扣除；对护理费，谢**诉请的标准明显过高，不同意赔偿；营养费、交通费、物损费由法院判决；对误工费，事故发生时谢**已退休，且未提供劳动合同和纳税凭证，故不认可；对精神损害抚慰金不同意赔偿。

一审法院查明

静**院经审理查明，2011年12月28日晚上9时许，谢**在中**公司商场消费结束后，在商场通往地面停车场的通道上（斜坡）摔倒，致右踝损伤。事故发生后，谢**即至上海**心医院住院治疗，并在连硬麻下行右三踝切开复位固定术，2012年1月19日出院，出院诊断为右三踝骨折。同年12月11日至12月19日谢**在该院行右内外踝内固定取出术。期间及之后，谢**在该院以及浦东新区上钢社区卫生服务中心、上海市闸北区市北医院数次门诊复查。上述诊疗共计产生医疗费27，034.80元。

2012年9月19日华东政**定中心出具鉴定意见书，被鉴定人谢**因外力作用致右三踝骨折，现右踝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息6个月，营养2个月，护理2个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。谢**为此支付鉴定费2，500元。

静**院另查，事故发生地点（斜坡）系中**公司清运垃圾专用通道，该斜坡两端，一端连着货梯（主要用于清运垃圾），另一端则连着卸货区广场，旁边紧靠着其他商场（金鹰国际）的停车场；在中**公司商场中通往货梯的入口处未标有相应的警示标志；谢**为诉讼聘请律师，支付律师代理费5，000元。

二审法院认为

静**院审理中，中**公司辩称在通道斜坡的墙面上安有“小心滑倒”的标志，谢**则认为，该标志是中**公司事发后安装上去的，中**公司对其辩称提供了事发地点的照片。谢**、中**公司对住院伙食补助费570元、残疾赔偿金72，460元、残疾辅助器具费290元、鉴定费2，500元、律师费5，000元无异议。

静**院经审理后认为，宾馆、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中的事故地点在中**公司货梯出口通往停车场的斜坡处，该斜坡系运输垃圾的清运通道，在日常运送垃圾过程中，不可避免的有污物滴落，造成通道的腻滑和不平整，该状况通过中**公司提供的照片亦得到证明，故该通道并非适合顾客行人通行，鉴于上述情况，中**公司作为商场的管理者，应对有可能通往该区域的入口处及显著位置标注相应警示，以尽应有的安全保障义务，然中**公司并未在相关区域作出应有的警示，致谢**走入货物通道而摔倒，应承担赔偿责任；关于中**公司辩称在事发通道斜坡的墙面上安有“小心滑倒”的标志，已尽安全保障义务，静**院认为，虽然中**公司提供的照片上有该字样，但并不能证明事发时斜坡墙面的具体状况；即便该警示字样事发前就存在，一般行人在进入斜坡时不易注意到侧面的情况，在夜晚更无法注意到该警示，故中**公司该辩称，不予采信。但谢**毕竟系具有完全民事行为能力的成年人，对于行走斜坡应有相应的认知能力，自身行走的不小心亦系其摔倒致伤的原因，故谢**自身有一定的责任。综上，法院酌定中**公司承担80%的责任。具体损失范围，谢**、中**公司就赔偿项目中的住院伙食补助费570元、残疾赔偿金72，460元、残疾辅助器具费290元、鉴定费2，500元、律师费5，000元无异议，静**院予以确认；其他各项损失，静**院确认如下：

（1）医疗费，谢**在事故发生后诊治产生的医疗费27，034.80元（已扣除了统筹支付和附加支付的金额），该部分费用有相应病史资料、医疗费单据为凭，静**院予以确认。

（2）营养费，综合谢**的伤情及审判实践，静**院酌情确定以每天20元计算，依据鉴定意见，营养费确认为1，480元。

（3）护理费，谢**两次住院期间的护工费用为1，120元，有相应的护工费收据为凭，且中**公司无异议，静**院予以确认；出院后的护理费，谢**主张以每天150元计算，明显过高，静**院不予采信；综合谢**的伤情、目前本市劳务市场酬金，静**院酌情确定以每天30元计算，根据鉴定意见，护理费确认为1，365元，故总的护理费为2，485元。

（4）误工费，谢**事故发生时已过退休年龄，亦未提供聘用合同等继续工作的证据，仅提供公司证明、银行明细清单无法佐证其误工损失，故谢**的误工费诉请，静**院不予支持。

（5）精神损害抚慰金，结合谢**伤情、中**公司的过错程度、本市居民生活水平，静**院酌情确定为4，000元。

（6）交通费，根据谢**就诊次数及伤情，静**院酌情确定为500元。

（7）物损费，谢**主张在事故中摔倒造成衣服损坏，但并未提供相应的证据，静**院不予支持。

上述费用共计116，319.80元（精神损害抚慰金已按责计算），根据前述中**公司承担80%计93，855.84元。

静**院据此作出（2013）静民一（民）初字第344号民事判决：一、中**公司应于判决生效之日起十日内赔偿谢**93，855.84元；二、谢**的其余诉讼请求不予支持。

静**院一审判决后，谢**不服，向本院提起上诉称：1、营养费仅认定每天20元；2、谢**的护理标准为专人全天护理。每天150元-180元已是协商的优惠价格，一审法院仅认定每天30元；3、谢**退休后又为原单位聘用，有劳动关系和固定的劳动报酬。在二审中为证明其收入损失，又提供了劳动合同和派遣单位的证明，并称该两份证明系一审判决后补签，目的是证明劳动关系。一审未认定误工费不当；4；要求支持精神损害抚慰金5，000元；5、交通费是谢**往返看病实际发生的费用，不应扣减；6、谢**摔伤后衣物物损，失去使用价值，故应予赔偿。另，谢**二审聘请律师发生律师费4，000元，要求对方赔偿。综上，请求撤销原判，依法改判对上述款项予以改判。

再审被申请人辩称

中**公司辩称：一审判决的各项费用均符合标准。请求维持原判。

本院二审经审理查明，一审查明事实属实，予以确认。

本院二审认为，宾馆、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。一审法院根据本案查明的事实，双方的过错责任，判令中**公司承担80%的赔偿责任正确，不再赘述。关于谢**诉称的误工费问题，因一审中谢**未能提供证据证明其受伤休息期间的实际误工，一审法院据此判决不支持误工损失并无不当，谢**在二审中提供的补签合同，对其真实性本院二审难以认定，故不予采信。关于谢**上诉的其他问题，一审法院所作认定正确，符合相关规定和本案实际情况，予以维持。关于二审律师代理费问题，谢**在一审中已经主张律师费损失，一审法院根据本案实际情况、过错责任已作考虑认定，谢**再在二审中提出律师费损失，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，予以维持。据此，本院二审作出（2013）沪二中民一（民）终字第1144号民事判决：驳回上诉，维持原判。

上海市人民检察院抗诉认为，终审判决对谢**主张的误工费损失未予支持，系认定基本事实缺乏证据证明。理由如下：经审查，中**公司作为商场的管理者，未尽到安全保障义务，造成他人损害，应当承担侵权责任。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，并未区分退休人员和未退休人员。故退休人员受伤后造成退休工资以外的其他劳动收入减少，属于因误工减少的收入，负赔偿义务的责任者理应赔偿。本案中，相关司法鉴定已明确了谢**受伤后需要休息的时间，谢**虽系退休人员，但其于一审中已提交了上海曜**限公司出具的工资证明及银行账户明细清单，证明其受伤后造成其实际收入的减少。在此情形下，终审法院未进一步查明误工事实，简单认为谢**提供的证据无法证明其实际误工损失，显然对被侵权人的举证责任要求过高。经查，谢**作为退休返聘人员，由上海廷**限公司派遣至上海曜**限公司继续工作，上海曜**限公司法定代表人许**通过其个人的银行账户向谢**支付工资。谢**摔伤后未去上班，上海曜**限公司亦未向其发放工资。现有证据显示，谢**摔伤后确实造成其实际收入损失，终审判决对谢**提出的误工费主张不予支持，存有不当。

本院再审过程中，申诉人谢**称，1、关于误工费。谢**退休后仍在工作，有工资证明、银行明细清单、劳动合同佐证，原审对谢**的误工费主张不予支持系认定基本事实缺乏证据证明。根据司法鉴定意见，谢**伤后休息7个月，其每月工资为3，300元，故中信泰富应赔偿谢**误工费23，100元。2、关于护理费。谢**曾出具实际支付护理费的凭证，为每天150元和180元两种，原审判决以每天30元计算护理费显然违背常理；司法鉴定意见确定护理2个月、2周的时间不应减去谢**住院治疗期间的护理，因此，护理费应为住院期间的护理费（880元＋240元）及休息期间的护理费（9，000元＋2，520元），总计为12，640元。3、关于交通费。谢**提供了出租车票据，金额为1，341元，与谢**就医地点、时间、人数、次数相符合，但原审酌情确定500元，少算841元。4、关于营养费。营养费赔偿标准为每天20元至40元，原审判决酌情确定每天20元偏低，要求以每天30元计算。5、关于精神抚慰金。原审判决根据双方的责任，确定4，000元精神抚慰金并无不当，但现在是再审，且谢**受伤是一辈子的事情，精神抚慰金应再予增加1，000元。6、关于物损费。谢**摔伤时所穿的滑雪衫、长裤、棉毛裤、内裤均被地上油污浸湿，已经不能洗净，失去了衣服原本的功能，理应支持物损费300元。7、关于律师费、诉讼费。二审律师费4，000元、再审律师费3，000元、二审诉讼费3，368.5元，应由中信泰富承担，除非再审对谢**的再审请求不予支持。综上，请求再审改判支持其再审诉请，要求中信泰富赔偿误工费23，100元、护理费12，640元、交通费1，341元、物损费300元、精神抚慰金5，000元、营养费2，220元、二审律师费4，000元、再审律师费3，000元、二审诉讼费3，368.5元。

中信泰富辩称，不同意谢**的再审诉请。对误工费的处理，原审判决认定事实清楚。谢**主张误工费的前提是谢**与单位建立劳务或特殊劳动关系。一审中谢**未出具相关的聘用合同及履行聘用合同所形成的书面文件予以佐证，其在二审中提供的证据不属于新证据。综上，请求再审维持二审判决。

本院查明

再审经审理查明，二审查明的事实属实，再审予以确认。

再审另查明，2011年4月1日，上海廷**限公司（甲方）与谢**（乙方）签订《劳动合同》，约定，“第一条合同期限一、自2011年4月1日至2012年3月31日止。其中试用期1个月。…。第二条工作岗位一、甲方现将乙方派遣到上海曜**限公司单位，从事业务员工作。…。第三条劳动报酬一、乙方每月工资额为3，300元，…。”本节事实有谢**提供的《劳动合同》、上海市人民检察院第二分院于2014年4月9日制作的、被调查人为上海曜**限公司法定代表人的调查笔录；上海市人民检察院第二分院向中国工商银**石泉路支行调取的谢**名下XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户的交易明细清单等为证，并经庭审质证，再审予以确认。

本院认为

本院再审认为：

1、关于误工费。根据相关司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。谢**虽已退休，但其与上海廷**限公司于2011年4月1日签订《劳动合同》，每月工资为3，300元，故谢**受伤后造成退休工资以外的其他劳动收入减少，属于因误工减少的收入，对此，中**公司应予以赔偿。根据司法鉴定意见，谢**伤后休息时间为7个月，因此，中信泰富应赔偿谢**误工损失的80%，计18，480元。

2、关于护理费。谢**两次住院期间的护工费用为1，120元，有相应的护工费收据为凭，且中**公司无异议，原审对此予以确认并无不当；关于出院后的护理费，原审综合谢**的伤情、目前本市劳务市场酬金，酌情确定以每天30元计算，并无不当，再审予以认可。谢**再审中关于司法鉴定意见确定的护理时间不应减去谢**住院治疗期间的护理时间的主张，因司法鉴定意见为“伤后”护理2个月、2周，包含手术期间的护理时间，故谢**的该项再审主张，再审不予支持。

3、关于交通费。再审中，谢**自认原审中提供的出租车票据中，存在部分非谢**本人用于就诊支出的交通费，故原审根据谢**就诊次数及伤情，酌情确定为500元，并无不当，谢**再审中对交通费的主张，再审不予支持。

4、关于营养费。原审综合谢**的伤情及审判实践，酌情确定以每天20元计算营养费，并无不当。谢**要求以每天30元计算营养费的再审主张，再审不予支持。

5、关于精神抚慰金。谢**在原审请求5，000元精神抚慰金，原审根据双方的责任，确定4，000元精神抚慰金并无不当。谢**再审中请求精神抚慰金再予增加1，000元的主张，无法律依据，再审不予支持。

6、关于物损费。根据谁主张、谁举证的原则，虽谢**在原审中主张在事故中摔倒造成衣服损坏，但因谢**并未提供相应的证据，故原审不予支持，并无不当。因此，再审中谢**对物损费的主张，不予支持。

7、关于律师费。因本案启动再审的原因在于谢**在一审中未能提供劳动合同所引起，故谢**主张二审律师费、再审律师费，再审难以支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）沪二中民一（民）终字第1144号民事判决及上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第344号民事判决第一项；

二、维持上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第344号民事判决第二项；

三、上海中**限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿谢领华人民币112，335.84元（含原审判决的赔偿款93，855.84元）。

一审案件受理费3，368.50元，减半收取1，684.25元，由谢**负担336.85元，上海中**限公司负担1，347.40元。二审案件受理费3，368.50元，由谢**负担2，812.70元，上海中**限公司负担555.80元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日