胡某某与上海**)总公司生命权、健康权、身体权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人胡某某因健康权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2015)嘉**(民)初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人胡某某的委托代理人黄*、被上诉**团)总公司(以下简称建**团)的委托代理人陈**、原审第三人浙江**有限公司(以下简称东**司)的委托代理人詹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2011年8月27日15时许，原告胡某某等人在上海市嘉定区南翔镇科盛路、思星路西侧S6公路新建工程七标段工地拆卸脚手架时因脚手架归属问题与案外人彭某某发生争执，彭某某遂电话纠集夏*等人，并指使、伙同夏*等人用扳手、螺纹钢等工具将原告等人殴打，导致原告开放性颅脑损伤等。经有关司法鉴定机构鉴定，原告伤后遗留人格改变、记忆减退等精神障碍，日常活动能力部分受限，评定为XXX伤残。事后，涉案工地的项目部副经理蔡**支付了原告医疗费等费用共计40余万元(人民币，下同)。现原告请求判令被告赔偿残疾赔偿金175,404元、精神损害抚慰金10,000元、衣物损失费500元、律师费8,000元，合计193,904元；如涉案工地系被告分包给第三人东**司施工，则请求第三人与被告对上述赔偿款项承担连带责任。

2014年1月17日，法院对公诉机关指控彭某某犯故意伤害罪一案作出(2013)嘉刑初字第218号刑事判决，判决被告人彭某某故意伤害罪名成立，处以有期徒刑5年6个月并剥夺政治权利1年。2014年9月19日，法院对原告等人作为刑事附带民事诉讼原告人对彭某某提起的刑事附带民事赔偿一案作出(2013)嘉刑初字第218号刑事附带民事判决，判决彭某某赔偿原告医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、鉴定费和住院伙食补助费共计33510.10元(扣除彭某某已支付的10,000元)。2014年11月14日，法院对原告等人作为刑事附带民事诉讼原告人对夏*提起的刑事附带民事赔偿一案作出(2013)嘉刑初字第527号刑事附带民事判决，判决夏*对彭某某应支付的赔偿款项承担连带责任。

原审另查，事发时，被**集团系涉案S6公路新建工程七标段工地施工总包单位，第三人系该工程分包单位，具体承包桩基及围护工程。

一审法院查明

原审法院经审理后认为，公民的身体权、健康权受法律保护。行为人因过错导致他人人身受到损害的，应承担相应侵权责任。本案中，案外人彭某某、夏*故意侵害原告身体导致原告受伤致残，过错明显，且构成犯罪，自应承担相应责任，包括刑事责任与民事赔偿责任。对此，法院已作出相关判决并已生效。原告现主张两被告赔偿刑事附带民事诉讼中未处理的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失，且不论该等损失能否在独立的民事诉讼中主张，就本案侵权责任的构成要件而言，原告主张成立的首要条件是彭某某的行为属于职务行为，对此需要审查彭某某系与谁成立用工或者雇佣关系。就本案而言，彭某某系与第三人东**司存在用工或者雇佣关系，但以此是否就能认定职务行为则不能一概而论。法律上构成职务行为必须同时符合主体要件和行为要件，存在用工或者雇佣关系仅是满足主体要件，除此之外还需考察行为要件，所谓行为要件是指行为人所从事的活动系与履行职务有关，包括执行任务、接受指示、属于授权范围、为单位(或雇主)利益等在外观上具有履职特征或者事实上与履职具有内在联系的活动。应当说，上述有关职务行为中行为要件的定义是相当广泛的，只要行为的“内”、“外”表现形式之一与履职相关，一般均可认定为职务行为。之所以作如此宽泛的解释，其本义是为充分保护受害人的利益，为其提供更多的救济渠道。但与此同时，在认定职务行为方面，为衡平不同主体之间的利益，也存在一定例外，即该职务行为是单位(或雇主)在通常情形下能够预见的，并且能够通过设立制度、加强管控等措施预为防范或消化风险的。就此而言，除非具有特殊情形，行为人因自身故意犯罪而导致他人法益受损的，即使该行为的外观具有履职的特征或者事实上与履职具有内在联系，也非单位(或雇主)所能预见并予防范，如果该行为的法律后果由单位(或雇主)承担，则不啻使单位(或雇主)与员工(或雇员)之间的利益明显失衡，且将导致严重的道德风险，此必背离法律设立的初衷，造成负面的社会效果和明显的不公正。故本案中彭某某等人的犯罪行为，如无证据证明系出于第三人的授意或纵容，其所造成的侵权法律后果不应归责于第三人，只应由侵权人本人承担，以符合错责自负的原则。同理，对被告建工集团而言，彭某某等人的犯罪行为与其无涉，且其已将涉案工地相关工程分包给第三人，与彭某某不存在用工或者雇佣关系，亦不符合主体要件。综上，原告的请求理据不足，法院不予支持。

一审法院认为

原审法院据此判决：驳回原告胡某某的所有诉讼请求。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人胡某某不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担；本案二审律师费3,000元由被上诉人承担。理由如下：侵权人彭某某是在工作过程中造成胡某某伤害，彭某某是东**司的员工，东**司应承担责任，建**团和东**司之间是总包和分包的关系，建**团作为总包公司应承担相应的责任。

被上诉人辩称

被上**集团答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决。我公司的主体不适格。本案侵权人是彭某某，而非我公司。上诉人主张的职务行为不能成立。上诉人没有证据证明案外人彭某某与我公司之间存在劳动关系、受我公司管理，在刑事判决书中法院已认定彭某某亲属和所在的单位已支付胡某某人民币40余万元。本起事件的过错方是胡某某，且过错在先，上诉人和案外人彭某某适用混合过错的原因来承担责任，与我公司无关。

原审第三人东**司辩称：彭某某和夏*故意伤害导致胡某某身体受伤，已经构成犯罪，并经过法院判决承担了相应的刑事和民事责任。彭某某和夏*已经服刑了，胡某某是否拿到钱都不是向法院另外提起诉讼的理由。胡某某不能在刑事附带民事判决后再提起民事诉讼。胡某某没有证据证明是我公司指使彭某某对其实施伤害。事发地点在我公司承包施工的地段，彭某某在我公司承包的地段内工作，打架不是彭某某的工作范围。我公司没有指示彭某某去打架，胡某某到我公司工作地段来抢脚手架，不存在我公司指示彭某某去抢脚手架。我公司没有向胡某某支付过钱，上诉人要求我公司承担民事法律责任没有事实和法律依据。

本院查明

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据当事人的诉称、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决、依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4,178.08元，由上诉人胡某某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年五月十一日