陈**与林**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人林**因与被上诉人陈**民间借贷纠纷一案，不服珠海**民法院作出的（2014）珠香法民一初字第1215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2001年1月2日，林**向陈**出具借据，称“兹借到陈**先生人民币肆拾伍万元正（￥450000.-），此据。（2001年1月2日至2002年1月2日利息共12个月已付）于2002年1月2日之前还清。”

林**曾经分期分批向陈**共还款人民币145000元，具体如下：

1.2008年12月9日还款30000元；

2.2009年1月21日还款20000元；

3.2009年3月13日还款20000元；

4.2009年6月10日还款20000元；

5.2009年10月1日还款10000元；

6.2009年11月6日还款10000元；

7.2010年2月7日还款20000元；

8.2010年4月20日还款15000元。

林**对出具借据及还款的事实当庭表示认可。

陈**向原审法院提供一份2007年10月31日与林**的谈话录音。林**称该录音有涉及回扣及利益分成的内容，以此证明案涉债务是陈**当年利用职务之便索要的材料回扣款。但录音中林**多次提到陆*续续向陈**借款，“想借鸡生蛋”。

一审法院认为

原审法院认为，陈**主张林**向其借款人民币45万元，至今尚有305000元未还，向原审法院提供了林**出具的借据予以证明。林**虽抗辩称借据涉及的人民币45万元非真实借款，而是陈**当年利用职务之便向林**索要的材料回扣款，但林**未能提供证据予以反证，原审法院对林**的抗辩不予采纳，原审法院确认林**向陈**借款人民币45万元的事实。债务应当清偿，陈**要求林**偿还借款，证据充分，应予支持。林**未能按约还款，应当向陈**支付逾期利息，由于林**陆续向陈**还款，利息应当分段计算，陈**分段给付利息的请求，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条的规定，原审法院判决如下：一、林**于判决发生法律效力之日起十日内向陈**偿还借款人民币305000元；二、林**于判决发生法律效力之日起十日内向陈**支付借款利息，该利息按照中**银行公布的金融机构同期一年期贷款基准利率分段计算，其中①2002年1月3日至2008年12月9日，以借款本金450000元为基数计算；②2008年12月10日至2009年1月21日，以借款本金420000元为基数计算；③2009年1月22日至2009年3月13日，以借款本金400000元为基数计算；④从2009年3月14日至2009年6月10日，以借款本金380000元为基数计算；⑤2009年6月11日至2009年10月1日，以借款本金360000元为基数计算；⑥2009年10月2日至2009年11月6日，以借款本金350000元为基数计算；⑦2009年11月7日至2010年2月7日，以借款本金340000元为基数计算；⑧2010年2月8日至2010年4月20日，以借款本金320000元为基数计算；⑨2010年4月21日起至本判决指定的履行期限届满时止，以借款本金305000元为基数计算。林**如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因简易程序减半收取4841元，由林**负担。

上诉人诉称

上诉人林**不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决错误认定双方存在借款事实。（一）陈**没有交付借款的证据。陈**主张曾向林**交付借款，但无法提供证据。陈**说款项中有10万元是用现金支票的形式给林**的，这无法得到证实，也不符合常理。陈**还说款项是从陈**存折上取了给林**，但没有提供取款记录。（二）本案的“借款”，实际是陈**利用职务便利，收受林**的材料回扣款。因林**未及时支付，故以借款方式承诺兑现。陈**负责公司工程建筑材料采购，同意林**供货，双方约定林**应按供货量或金额的一定比例向陈**支付回扣。但陈**所在公司未及时向林**付款，林**没有及时支付回扣给陈**，而是以出具借据的方式确认，并且同意在未付款前支付利息。1.陈**曾因受贿被江苏**民法院判刑。其受贿行为是利用其担任国有企业江苏**公司五处材料科工作人员的职务便利，收受包括林**在内的多家材料供应商的贿赂。2.陈**提供的谈话录音足以证明“借款实为回扣款”。双方都在谈以前合作的往事，由于陈**未促使公司及时付款给林**，导致林**生意资金周转困难，故拖欠陈**回扣款，但打借据确认，想利用拖欠陈**的资金，把生意做大。

二、原审法院审理程序错误。（一）陈**曾就本案纠纷于2011年向原审法院起诉，案号（2011）香民一初字第381号。林**应诉时向香洲区检察院举报该款属回扣款，要求追究陈**刑事责任。香洲区检察院后把案件移送江苏省江都市公安局经侦支队审理。香洲区法院发函给江都市公安局经侦支队，得到答复是正在办理，遂裁定中止审理。陈**随后撤诉，2014年重新起诉。江都市公安局经侦支队仍在办理林**的举报，陈**曾因此被判刑，故应等待公安部门查办结果出来后再进行审理。陈**利用撤诉再重新起诉，规避中止审理。原审法院在中止审理的事由没有变化的情况下，本应继续裁定中止审理或发函询问江都市公安局办理情况，但却进行审理，并凭借据认定双方存在借款事实，属程序错误。（二）林**请求原审法院依法调取陈**受贿案刑事判决书，原审法院未调取，审理程序错误。

上诉人林**上诉请求撤销原判决，改判驳回陈**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律清楚，判决合法，请求二审法院维持原判。

本院查明

双方当事人二审皆无新证据提交，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，双方当事人二审法庭调查时均确认以下事实：江苏省**人民法院审理的（2008）扬邗刑初字第0012号陈**受贿一案，该判决查明的陈**的犯罪事实，并没有包括本案陈**向林**主张的借款45万元。又查明，双方当事人二审法庭调查时均认可以下事实；2001年1月2日，林**向陈**出具的借据中载明的45万元，包括2001年1月2日至2002年1月2日的利息5万元，即预先扣除了5万元利息。

本院认为

本院认为，陈**主张林**向其借款人民币45万元，提供了林**出具的借据予以证明。由于借据预先扣除利息5万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，按照实际借款40万元返还借款并计算利息。林**分期分批向陈**共还款145000元，至今尚欠本金255000元。但林**虽称借据涉及的款项并非真实借款，而是陈**当年利用职务之便向林**索要的材料回扣款，但林**未能提供证据予以反证，本院对林**的上诉理由不予采纳。本院分析如下：

首先，2007年10月31日的录音无法证实林**所称涉案款项并非真实借款，而是陈**向林**索要的材料回扣款的说法。其次，林**本人于录音通话之后的2008年至2010年期间分多次陆续归还了145000元，以其行动来归还款项。再次，江苏省**人民法院审理的（2008）扬邗刑初字第0012号陈**受贿一案中，该判决查明的陈**的犯罪事实，并没有包括本案陈**向林**主张的借款。最后，目前没有任何机关认定陈**向林**主张的涉案款项不是借款，而是涉嫌受贿。因此，陈**要求林**偿还借款，证据充分，但应当按照实际拖欠的本金255000元清偿欠款及相应利息。

另外，一审法院依据事实和证据进行实体处理，程序合法，林**上诉所称本案应中止审理的依据不足，本院不予采信。

综上所述，原审判决认定涉案款项为借款正确，但应当按照实际拖欠的本金255000元清偿欠款及相应利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1215号民事判决第一项为：林**于本判决发生法律效力之日起十日内向陈**偿还借款人民币255000元；

二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民一初字第1215号民事判决第二项为：林**于本判决发生法律效力之日起十日内向陈**支付借款利息，该利息按照中**银行公布的金融机构同期一年期贷款基准利率分段计算，其中①2002年1月3日至2008年12月9日，以借款本金400000元为基数计算；②2008年12月10日至2009年1月21日，以借款本金370000元为基数计算；③2009年1月22日至2009年3月13日，以借款本金350000元为基数计算；④从2009年3月14日至2009年6月10日，以借款本金330000元为基数计算；⑤2009年6月11日至2009年10月1日，以借款本金310000元为基数计算；⑥2009年10月2日至2009年11月6日，以借款本金300000元为基数计算；⑦2009年11月7日至2010年2月7日，以借款本金290000元为基数计算；⑧2010年2月8日至2010年4月20日，以借款本金270000元为基数计算；⑨2010年4月21日起至本判决指定的履行期限届满时止，以借款本金255000元为基数计算。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4841元，由陈**负担775元，林**负担4066元；二审案件受理费9682元，由陈**负担1549元，林**负担8133元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月十三日