肇庆市**限公司与封开**有限公司，林**民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人肇庆市**限公司（以下简称鑫海典当行）因与被上诉**保有限公司（以下简称承丰担保公司）、林**民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民四初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：承**公司因资金周转需要，分别于2010年10月19日、2011年2月21日、2011年8月18日、2012年4月18日向鑫海典当行共借款5899500元，林**作为上述借款的担保人，三方在2012年4月18日重新签订《借款合同》，约定：借款金额为5899500元，借款期限自2012年4月18日至2012年10月17日止；按月收取综合服务费及利息，月综合服务费3%，月利率0.5%；林**为承**公司的上述债务承担连带清偿责任，保证期至还清本金及利息止；借款逾期未还期间，鑫海典当行每天按未偿还借款的2%向承**公司收取罚息；如逾期交纳综合服务费及利息，鑫海典当行有权要求承**公司按未交纳综合服务费或利息金额的10%支付违约金。签订借款合同当天，承**公司、林**向鑫海典当行出具收款确认书，确认收到借款5899500元。

由于承**公司没有如期还款及支付利息，鑫海典当行与承**公司、林**经协商于2012年12月18日达成《还款协议书》，协议主要内容：三方确认至2012年12月18日止，承**公司欠鑫海典当行借款本金5899500元和利息1360600元；鑫海典当行同意承**公司在2013年12月30日前分期还清上述欠款，其中分别在2013年2月28日、4月30日、6月30日、8月30日、10月30日前各还款不少于20万元，12月30日前还清剩余所有本金及利息；承**公司还需在2013年12月30日前将2012年12月18日至2013年12月30日期间的利息一并付清；承**公司、林**用其名下所有资产及物业经营权、收益权（包括但不仅限于广西**工程款、位于封开县莲都镇约1.7万平方米土地贷款或转让的得款、封开县江口镇东堤路1号房地产的剩余价值等）为上述还款承担连带清偿责任；如在上述还款期时间内承**公司不能还清任何一期欠款本金和利息，鑫海典当行有权即时向法院诉讼追偿全部欠款本息；鑫海典当行因实现债权而产生的所有费用（包括但不仅限于诉讼费、评估费、拍卖费、产权过户费及其他行政规费、因诉讼而支出的律师代理费等）均由承**公司、林**承担。但双方没有对上述还款协议所约定的抵押物办理抵押登记手续。上述协议签订后，承**公司仍未能按还款协议的约定如期偿还款项，鑫海典当行多次追收无果后，遂诉至原审法院，请求判令：1、承**公司立即清偿所欠鑫海典当行的款项本金5899500元及利息、综合费2393012.5元（利息和综合费按每月3.5％计算，从2012年6月18日计至2013年5月l8日，以后的计至还清本金之日止）；2、承**公司承担鑫海典当行因实现本案债权而支出的律师费237850元；3、林**对上述诉讼请求1、2项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用全部由承**公司、林**承担。

又查明：鑫海典当行的经营范围是经济信息咨询服务。林**是承丰担保公司的法定代表人。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案为民间借贷纠纷。承**公司、林**经传票传唤，既不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利。对承**公司与鑫海典当行及担保人林**所签订的借款合同、还款协议书，承**公司与担保人林**出具的收款确认书，因无相反证据反驳和影响证据效力的因素存在，且鑫海典当行保证真实，故该院予以确认。承**公司共向鑫海典当行借款5899500元的事实清楚，该院予以确认。但鑫海典当行在未取得金融借贷经营许可的情况下，与承**公司签订借款合同借款给承**公司的行为，超越其经营许可范围，违反了金融借贷相关法律强制性规定，属于无效行为，双方所签订的借款合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，承**公司应按实际借款数额返还给鑫海典当行，并从2012年4月18日起参照中**银行同期一年期存款利率支付资金占用期间的利息。因此，鑫海典当行起诉要求承**公司清偿借款5899500元的诉讼请求，该院予以支持；要求承**公司按借款合同支付利息、综合费及承担其因实现本案债权而支出的律师费的诉讼请求，该院不予支持。

关于林**的保证责任问题。林**作为本案借款的担保人，在签订借款合同时便应当知道鑫海典当行的借款行为是违反金融借贷相关法律强制性规定，但仍与鑫海典当行和承**公司约定相关的保证责任，其也有过错。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，林**应对不超过承**公司不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、承丰担保公司应于该判决发生法律效力之日起十日内返还鑫海典当行借款5899500元及支付利息（利息按借款本金5899500元参照中**银行规定的一年期存款利率从2012年4月18日起计算至本判决确定还款之日止）；

二、林**对不超过承**公司上述债务不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；三、驳回鑫海典当行的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费71513元，由鑫海典当行承担21454元，承丰担保公司承担50059元。该款已由鑫海典当行预交，承丰担保公司应于清还上述款项时一并给付*海典当行，该院不作收退。

上诉人诉称

上诉人鑫*典当行不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院确认承**公司、林**与鑫*典当行所签订的一系列《借款合同》、《还款协议》以及收款收据等证据均属实，这就说明了承**公司向鑫*典当行借款属实，林**为承**公司提供连带责任保证也是属实，承**公司、林**在《借款合同》、《还款协议》上的盖章签名均是其真实意思表示。鑫*典当行于2012年5月4日领取了中华**商务部颁发的《典当经营许可证》，其许可经营范围：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。《典当经营许可证》是由国家特批的金融业务经营许可证，鑫*典当行拥有此类证照，应该可以认定鑫*典当行是持有金融借贷业务经营许可的，因此，原审法院认为“鑫*典当行未取得金融借贷经营许可的情况下，与承**公司、林**签订借款合同，超越了经营许可范围，违反了金融借贷相关法律强制性规定，属于无效行为”明显是失当的。鑫*典当行持有金融借贷经营许可证及签订《借款合同》、《还款协议》均是各方的真实意思表示，故此本案所涉的《借款合同》及《还款协议》应均属有效合同。在合同和协议中对利息、月综合费的约定，也应属有效，法院应当予以支持。林**在《借款合同》和《还款协议》中均属连带清偿责任担保人身份，现承**公司逾期还款，那么林**就应当按照合同约定承担连带清偿责任。2、各方所签订的一系列《借款合同》及《还款协议》中均约定了因逾期还款而引致诉讼的，贷款人因诉讼而支出的律师代理费全部由借款人及担保人承担。现由于承**公司逾期还款，那么鑫*典当行因实现债权而支出的律师代理费237850元，理应由承**公司、林**承担。综上所述，原审法院存在认定事实不清、作出判决不当的情形，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判确认各方所签订的《借款合同》为有效合同；3、改判承**公司立即清偿所欠鑫*典当行的借款本金5899500元及利息、综合费2393012.50元（利息和综合费按每月3.5%计算，从2012年6月18日计至2013年5月18日，以后的计至还清本金之日止）；4、改判承**公司承担鑫*典当行因实现本案债权而支出的律师费237850元；5、改判林**对上述上诉请求3、4项承担连带清偿责任；6、改判本案一、二审诉讼费用全部由承**公司、林**承担。

被上诉人辩称

被上诉人承丰担保公司、林**没有答辩。

本院查明

原审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，2012年5月4日，鑫**当行领取了中华**商务部颁发的《典当经营许可证》，其许可经营范围：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。2012年4月28日，鑫**当行收取了林**的借款利息和综合费199500元，2012年5月21日，鑫**当行收取了林**的借款利息和综合费206483元。2013年5月7日，鑫**当行与广东**事务所签订委托代理合同，约定广东**事务所代理本案诉讼，收取律师费237850元。

案经调解，双方当事人无法达成调解协议。

本院认为

本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、本案借款关系是否有效；二、鑫海典当行因实现债权而支出的律师代理费应否由承**公司、林**承担。

关于本案借款关系是否有效的问题。承**公司共向鑫海典当行借款5899500元的事实清楚，有承**公司所立借款合同及借据证明，予以确认。但鑫海典当行非金融机构，不具备经营金融业务的资格，其许可经营范围没有贷款业务。鑫海典当行与承**公司之间借款行为，违反了金融借贷相关法律强制性规定，属于无效行为，双方所签订的借款合同借款条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，承**公司应当返还该借款本金5899500元及资金占用期间的按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算所得的利息给鑫海典当行。由于承**公司于2012年4月28日、5月21日分别归还了借款利息和综合费199500元、206483元，该405983元应当作为利息从应付利息总额中扣除。原审法院参照中**银行同期一年期存款利率计算资金占用期间利息欠妥，本院予以纠正。鑫海典当行上诉请求确认借款合同有效的法律依据不足，本院不予支持。由于本案主合同无效，借款合同的担保条款亦为无效条款，林**在签订借款合同时应当知道鑫海典当行不具备贷款业务资格，但仍与鑫海典当行和承**公司约定相关的保证责任，林**存在过错。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，林**应对不超过承**公司不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任。

关于鑫*典当行因实现债权而支出的律师代理费应否由承**公司、林**承担的问题。各方签订的《借款合同》及《还款协议》中均约定了因承**公司逾期还款而引致诉讼的，鑫*典当行因诉讼而支出的律师代理费全部由承**公司及林**承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，该约定是各方的真实意思表示，合法有效的。现承**公司逾期还款，鑫*典当行因实现债权而委托律师代理诉讼，支出了律师代理费237850元，应由承**公司、林**承担。鑫*典当行上诉主张其因实现本案债权而支出的律师费应由承**公司、林**承担的请求，符合借款合同的约定，本院予以采纳。

综上，鑫海典当行上诉请求承丰担保公司、林**承担其因实现本案债权而支出的律师费的主张符合合同的约定，本院予以采纳。其他上诉请求之法律依据不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民四初字第246号民事判决第二项；

二、撤销肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民四初字第246号民事判决第三项；

三、变更肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民四初字第246号民事判决第一项为：承丰担保公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还鑫海典当行借款5899500元及支付利息（利息按借款本金5899500元参照中**银行规定的同期同类贷款利率计算从2012年4月18日起计算至本判决确定还款之日止，承丰担保公司于2012年4月28日、5月21日分别归还了借款利息199500元、206483元，应从应付利息总额中扣除）；

四、承**公司、林**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师代理费237850元给鑫海典当行；

五、驳回鑫海典当行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费71513元、二审案件受理费27847元，合计99360元，由上诉人**行有限公司承担29808元，被上诉**保有限公司承担69552元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月十八日