陈**与中国工商银**支行借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**与上诉人中国工商**莞广医支行（以下简称为工行广医支行）借记卡纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4709号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

陈**向原审法院起诉称：陈**在工行广医支行处开设银行账户并办理了牡丹灵通卡（卡号：＊＊＊＊），并办理了余额变化短信通知业务，双方因此建立储蓄存款合同关系。陈**本人于2013年7月30日15时37分许在工商银行东莞中堂支行办理了有卡存款，存入人民币55000元，仅过了1个多小时，陈**在开车回家的途中就收到短信通知该卡在ATM机支出50000元及手续费22.5元，察觉情况不对，陈**立即于16时51分左右致电工商银行客服电话95588办理口头挂失，在挂失过程中还不断收到该卡支出扣款的短信，分别是16时52分ATM支出3000元及手续费15元，16时52分ATM机支出3000元及手续费15元，16时53分ATM机支出3000元及手续费15元，16时55分ATM机支出2300元及手续费11.5元，总计损失61379元。陈**从未委托他人代为取款，也从未向他人提供过银行卡或泄漏过银行卡密码，陈**随即于当日17时到东莞市公安局中堂分局潢涌派出所报案。工行广医支行负有保障储户资金安全的责任，审查客户取款资料真实性的义务，现陈**存于工行广医支行处的账户资金，在陈**一直持有银行卡以及从未泄漏取款密码的情况下被他人盗取，工行广医支行负有不可推卸的责任。陈**与工行广医支行依法订立的储蓄合同应当得到履行，陈**要求工行广医支行支付陈**的存款损失，遭到工行广医支行无理拒绝，工行广医支行违反了合同义务，应承担相应责任。故陈**遂诉至法院，请求判令：1.工行广医支行向陈**赔偿损失61379元及利息损失（从2013年7月30日起至实际清付赔偿之日止，按中**银行同期存款利率计算）；2.本案诉讼费由工行广医支行负担。

一审被告辩称

工行广医支行向原审法院答辩称：1.工行广医支行已按合同约定和相关法律规定对陈**的存款进行了正确的兑付，已经履行了储蓄存款合同义务，不存在违约行为，不应对陈**承担违约责任。本案中，陈**在向工行广医支行申办银行卡时，工行广医支行就在牡丹灵通卡章程中明确告知其要妥善保管银行卡密码，在涉案银行卡的背面也有“请妥善保管灵通卡密码，切勿泄漏”的字样，已履行了使用银行卡风险提示义务。在交易中，只要凭涉案的银行卡和正确的密码就可在自助设备中取款、消费，而涉案卡内的款项被支取，恰恰说明款项是在密码正确的情况下被正确支付。2.该案尚未侦破，公安机关正在侦查之中，无法认定案件事实情况，也无法认定工行广医支行涉案银行卡就是被他人复制后将卡内存款盗取的事实。针对该案的具体案件情况，请求法院适用“先刑后民”的法律适用原则。该案中，陈**仅能够证明其存款被支取，不能证明是否被他人使用伪卡支取。3.陈**所提交的证据不能证明工行广医支行在密码泄漏过程中存在过错，不能排除其本人泄漏密码的可能，也未能提供任何证据直接证明转账与支取行为不是陈**授意的第三人所为。4.即使陈**的银行存款是被他人盗取的情况下，陈**在保护银行卡密码方面仍然存在过错，应当对其损失自行承担责任。理由如下：（1）金融电子化业务的特性，客户应对使用个人密码发出指令所造成的后果承担全部责任；（2）取款密码的关键性及重要性，工行广医支行已在陈**涉案银行卡的背面及章程等处明确提示陈**要牢记密码防止泄漏，因此，工行广医支行已尽到了相关的提醒义务；（3）密码具有唯一性、私密性和专属性的特点，除非本人泄漏，他人不得知晓，如果银行持卡人泄漏密码或在操作时不注意防范被他人偷窥并使用密码盗取存款，应视为持卡人没有履行妥善保管密码的义务；（4）工行广医支行向陈**发行的案涉银行卡符合国家标准和行业标准，不存在安全隐患。《中华人民共和国国家标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB／T19584-2010）第一条规定：“本标准规定了银行卡磁条的信息格式和使用规范。本标准适用于中华人民共和国境内发行和使用的各种银行卡”。中**银行《中华人民共和国金融行业标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（JR／T0009-2000）等规范性文件也规定了磁条银行卡的制作发行标准。工行广医支行制作并向陈**发行的磁条银行卡完全符合有关银行卡标准。

一审法院查明

原审法院经审理查明：陈**在工行广医支行处办理了储蓄卡（卡号：＊＊＊＊），该卡凭密码支取，开通网上银行及短信通知功能。2013年7月30日15时37分，陈**在中国工商银**堂支行柜台进行有卡存款，存入55000元。当日16时51分至55分，陈**前述银行卡内资金分5笔通过ATM取款被取出存款50000元、3000元、3000元、3000元、2300元，支付五笔手续费合计79元，共计损失61379元，交易网点为中国工**限公司电白人民路支行，案涉五笔交易后，案涉银行卡账户内剩下171.55元。陈**收到案涉交易的短信通知后，于16时54分致电工行广医支行95588客服挂失，17时0分，陈**到东莞市**派出所报警称前述五笔存款系被他人盗取。陈**没有办理书面挂失，电话挂失15天后失效，案涉银行卡于8月14日2时4分被消费130.8元，消费后余额0.75元，陈**主张该两项消费非其本人消费，但放弃主张该两笔损失。前述派出所前往中国工**限公司电白人民路支行调取的监控视频显示案外他人在2013年7月30日16时51分至55分在ATM机取走案涉存款。截至原审庭审法庭辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。

以上事实，有银行卡、个人业务凭证（签单）、牡丹灵通卡账户历史明细清单、通话记录、报警回执、询问笔录、视频、调查笔录、交易明细等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。

一审法院认为

原审法院认为，关于工行广医支行中止审理本案的请求，因本案不符合中止审理的情形，原审法院对工行广医支行的该项请求不予支持。本案系储蓄存款合同纠纷，争议焦点为：一、陈**案涉银行卡内前述五笔交易所涉存款是否被他人盗取；二、工行广医支行是否应对此承担责任。

关于第一个争议焦点，发生在茂名市电白县的案涉交易前1小时14分，案涉银行卡在本市银行柜台进行了有卡存款操作，案涉交易后5分钟，陈**到本市公安机关报案，结合公安机关调取的监控视频分析，原审法院认为可排除陈**本人携案涉银行卡从本市来往茂名市操作案涉五笔交易的可能性。陈**向工**支行电话挂失，并向公安机关报案，亦符合一般人发现存款被盗后的正常反应，依据经验法则，案外他人使用复制卡进行涉案五笔交易的事实更具有高度盖然性，在工**支行没有证据证明案涉交易是陈**授意他人操作的情况下，原审法院依法采信陈**关于案涉银行卡内存款被他人盗取的主张。

关于第二个争议焦点，陈**在工行广医支行处办理了案涉银行卡，双方形成储蓄存款合同关系，陈**有义务妥善保管自己银行卡和密码，而工行广医支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护陈**卡内的资金安全。本案中，案外他人从陈**账户盗取存款，必须具备两个条件，一是窃得陈**银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM及工行广医支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。陈**、工行广医支行均无证据证明对方在密码泄露方面存在过错情况下，鉴于陈**银行卡的密码系由其自行设定，银行卡也由其保管，陈**应该对案涉银行卡密码被窃取承担主要责任。案涉银行卡被复制，原因主要在于工行广医支行提供的银行卡信息易被提取且工行广医支行提供的银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM上能成功取款，说明该终端及工行广医支行的安全防护系统未能识别复制卡。双方对存款损失的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。

在责任分担上，考虑到工行广医支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪，应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任；陈**是普通的持卡人，对银行卡和用卡平台并不具有专业知识，其开通短信通知实时监控卡内资金安全，也及时进行了电话挂失和报警等注意义务，因此，综合考量银行卡和密码在交易中的作用及原、工行广医支行双方的过错程度，原审法院酌定案涉损失由工行广医支行承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由陈**自己承担。

案涉争议的五笔交易造成的损失为61379元及自案涉交易次日起按照活期存款利率标准计算的利息，故工行广医支行应返还陈**存款61379元×70%u003d42965.3元及相应利息（利息自2013年7月31日起以42965.3元为本金按中**银行颁布的同期活期存款利率计至工行广医支行实际付清之日止），对陈**超出该数额的诉请，原审法院不予支持。

根据以上法律、法规规定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、工行广医支行应当在判决发生法律效力之日起五日内向陈**偿还损失42965.3元及相应利息（利息自2013年7月31日起以42965.3元为本金按中**银行颁布的同期活期存款利率计至工行广医支行实际付清之日止）；二、驳回陈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费667元，由陈**承担200元，工行广医支行承担467元。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审判决，向本院上诉称：一、本案事实清楚，工行广医支行未对储户信息尽到安全保障义务，故应当承担全部赔偿责任。依据2013年7月30日15时37分许在工行中堂支行办理有卡存款及仅过一小时左右就收到短信被盗刷来看，被盗刷时陈**人在东莞且银行卡在陈**手中，事发后，陈**及时报警，履行了相应的义务，不存在任何过错。银行作为银行卡发行机关，应当保证卡内资金安全并对银行卡的真伪承担实质审查的义务。且银行必须保证其设立的自助银行等设备为储户提供安全的存取条件和环境。陈**并未遗失借记卡及密码，也从未委托他人使用，且其发现被盗刷后马上与银行联系并报警。陈**的存款损失是工行广医支行导致理应承担全部赔偿责任。二、本案是储蓄存款合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》等规定，工行广医支行应当履行付款义务。依据合同相对性原则，工行广医支行不得借口第三方的不法行为减免自身的付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第121条规定，银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。三、工行广医支行称银行卡背面注明“请妥善保管灵通卡密码，切勿泄露”已履行了风险提示义务的说法不成立，该条款是霸王条款和格式条款，应无效。银行不能因设定格式条款减免付款义务，密码有可能通过计算机漏洞等方式被泄露。依据《电子银行业务管理办法》第89条规定，如果工行广医支行不能证明是陈**故意泄露则不能免除其责任。银行在造卡和银行卡识别中存在技术缺陷，银行未能识别伪卡，未尽到确保资金安全的义务，应承担责任。四、本案应适用严格责任原则，无需违约方是否具有过错这一要件。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项，改判工行广医支行向陈**赔偿存款损失61379元及利息损失（从2013年7月30日起至实际付清之日止，按中**银行同期存款利率计算）；二、本案一审和二审诉讼费用由工行广医支行承担。

被上诉人辩称

针对陈**的上诉，工行广医支行的答辩意见与其上诉意见一致。

上诉人工行广医支行亦不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定案涉银行卡存款是被他人使用伪造银行卡盗取无事实依据。该案尚未侦破，无法认定案涉银行卡被他人复制后盗刷的事实。陈**不能证明存款是被不法分子使用伪卡支取，法院也无法查明款项如何支取。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十三条的规定，陈**提供的证据不足以证明工行广医支行未履行相关协议约定的义务、安全保证义务或其存款被他人使用伪卡盗取。故在事实无法查清的情况下，依据民事诉讼盖然性证明标准应免除工行广医支行的责任。二、工行广医支行已经按照合同约定履行义务，不存在违约行为。陈**向他人泄露密码，未按约定履行义务，案涉交易损失不应由工行广医支行承担。案涉银行卡密码具有唯一性、私密性和专属性的特点，除非本人泄露，他人不得知晓。即便案涉存款被盗取，也是因陈**未妥善保管密码所导致，违反《牡丹灵通卡章程》的约定，存在违约行为。三、工行广医支行已经充分履行安全保证义务，在非柜台交易中，银行没有义务也没有办法对磁条信息的真伪进行识别，对此工行广医支行没有过错。工行广医支行制作发行的磁条银行卡完全符合《中华人民共和国国家标准—银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB／T19584-2010）和中**银行《中华人民共和国金融行业标准—银行卡磁条信息格式和使用规范》（JR／T0009-2000）等规范性文件。磁条银行卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证。CVN以数据形式记载于磁条中，由于磁条的物理特性，磁条信息以磁感应形式存储在磁介质表面，只要通过磁感应器，磁条信息就有可能被读取或记录。不管真实银行卡还是伪造银行卡，磁条信息在传输过程中都表现为二进制数字，只有和银行系统存储信息是否相同之分，没有真伪之分。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，并改判驳回陈**的诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费用由陈**承担。

针对工行广医支行的上诉，陈**的答辩意见与其上诉意见一致。

本院查明

经审理，本院对原审查明事实予以确认。

双方二审期间均没有向本院提交新证据。

本院认为

本院认为：本案为借记卡纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点归纳如下：一、案涉银行卡内的资金是否被盗取；二、相应损失应如何承担。

关于争议焦点一。案涉银行卡于2013年7月30日16时51分至16时55分期间在工行电白人民路支行网点ATM机上被转账及取款5次，交易金额连同手续费共计61379元。当天15时37分，陈**在工**支行持卡办理存款，在发现存款支取异常后，陈**随之立刻电话挂失案涉银行卡，并在当天17时到东莞市公安局中堂分局潢涌派出所报案，已尽公民应尽的警觉和注意义务。在本案中，工行电白人民路支行网点的柜员机监控录像显示案发当时取现的并非陈**本人。结合取款时间、地点以及非本人操作的情况，在没有证据证明该取现行为是陈**授权他人所为的情况下，原审法院依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规定认定陈**的案涉存款属被盗，该认定合理有据，本院予以维持。

关于争议焦点二。在储蓄存款合同中，持卡人即储户与银行之间形成了以银行卡为载体的储蓄存款合同关系，双方对于账户内资金的安全依合同约定均承担相应的责任。在银行卡取现的过程中，银行卡的真实性与密码的唯一确定性是确保资金安全与正当取款和消费的两个必不可少的环节，相应的储户负有妥善保管银行卡及其密码的义务，而银行则负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务。如前所述，涉案银行卡被非法复制后被盗取，虽然发生盗取存款之处并非工行广医支行，但取款行与工行广医支行之间就涉案银行卡交易实际是一种委托付款的代理合同关系，取款行作为代理人未能识别伪卡的法律责任应由被代理人即工行广医支行承担。因此工行广医支行应承担未正确识别伪卡导致资金损失的赔偿责任。

关于银行卡密码泄露的问题，由于涉案银行卡被他人在自动柜员机处成功提现，本院推定他人输入的是正确的密码。关于银行卡密码泄露的原因，工行广医支行主张是由于陈**泄露密码导致，工行广医支行对其该项主张应提出相应的证据予以证实；同时，鉴于陈**实际持有该银行卡且密码由其实际管控，陈**也应就其已尽相应的妥善保管义务承担相应的证明责任。综上，双方当事人分别对各自的主张，亦或应尽之合同义务承担举证责任。但在本案中，工行广医支行未能举证陈**在案涉银行卡的使用过程中存在不规范或密码泄露的情形，而陈**亦无证据证明其已尽到密码的谨慎保管义务从而排除密码的泄露系为自身原因所致，故工行广医支行与陈**均应就由于密码泄露导致帐户资金损失共同承担责任。

综上所述，原审法院认定工行广医支行应就涉案帐户资金损失承担主要责任即承担70%的赔偿责任，陈**承担次要责任即自行负担资金损失的30%，处理正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人陈**与工行广医支行的上诉均没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费667元，由陈**承担200元，由中国工**限公司东莞广医支行承担467元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十七日