谢**与中国工商银**支行借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢校华因与上诉人中国工商**莞南城支行（以下简称为工行南城支行）借记卡纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

谢**向原审法院诉称：2012年4月30日凌晨，谢**在工**支行处开通的带芯片的高级借记卡（卡号：＊＊＊＊）无故连续在广州被划走三笔存款，三笔存款金额分别为5050元、5050元、3030元，共计13130元。案发时，谢**在东莞家中睡觉，案涉借记卡在身上，事后收到银行的划款信息才获知银行卡被盗刷一事。谢**在次日到东莞市公安局南城分局胜和派出所报案。工**支行应当对谢**的损失承担全部赔偿责任，理由是：一、工**支行作为案涉借记卡的发卡行，应该对银行卡唯一性负责，银行卡被复制使用产生的损失应该由发卡行负责。谢**、工**支行是储蓄存款合同关系，工**支行应该对银行卡安全性负举证责任，其次，银行应该不断升级、改进银行卡及其配套系统，弥补漏洞，在技术上保证银行卡唯一性和可防复制性，并有效识别真伪卡，最后，银行与特约商户是委托合同关系，银行对特约商户交易机具监管缺失，导致谢**的银行卡被盗刷；二、案涉存款被盗取，谢**不存在过错，谢**对案涉银行卡已经尽到高度谨慎的保管注意义务，对存款被取走或盗刷不存在任何过错。谢**多次与工**支行沟通案涉存款赔偿问题，工**支行拖延回避。谢**索赔无果，遂诉至法院，请求判令：一、工**支行支付银行存款13130元，按照中**银行同期贷款利率从2012年5月1日起支付利息至实际支付完毕之日止，暂计至2013年8月16日为1050.6元；二、本案的诉讼费用由工**支行承担。

一审被告辩称

工**支行向原审法院辩称：1.谢**要求按贷款利率计算利息没有依据。2.谢**没有证据证明案涉交易是盗刷，工**支行已经按照约定履行义务，不应承担违约责任。3.案涉银行卡为储蓄卡，谢**本人自行设定密码，工**支行在发卡时已经履行风险告知义务，告知谢**按照保密原则设立和保管银行卡信息和密码，即使案涉交易为被盗刷，也是谢**泄露案涉银行卡信息和密码导致的，损失应该由谢**本人承担。4.谢**提交的证据不能证明工**支行在案涉交易过程中存在泄漏案涉银行卡信息和密码的行为，也不能证明案涉交易不是谢**本人或其授意第三人所为。5.工**支行向谢**发放的银行卡符合国家标准和行业标准，银行卡不存在安全隐患。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年11月26日，谢**向工行南城支行申领一张卡种磁条芯片复合卡的借记卡（卡号：＊＊＊＊），读取芯片及磁条信息均可获悉该卡账号信息，该卡凭密码支取，开通余额变动短信通知功能，没有开通网上银行。2012年4月30日0时38分至42分，案涉银行卡内资金分三笔在广州被消费5050元、5050元和3030元，共计13130元，前述三笔交易后，案涉银行卡账户内剩下57.24元。谢**收到短信通知后于当日16时28分到东莞市公安局南城分局胜和派出所报警称前述三笔存款系被他人盗取。后该案被公安机关侦破，根据已经发生法律效力的（2013）东一法刑初字第451号刑事判决书查明的事实，案涉银行卡被盗刷的原因为，犯罪人李**、邱**等以充值送话费优惠活动吸引谢**刷银行卡，并在谢**刷卡时通过连接电脑的拉卡拉刷卡器读出谢**银行卡账户信息；谢**在拉卡拉刷卡器输入密码时，李、邱两人在电脑确认谢**手机号码则谢**银行卡的密码显示在电脑上并被李、邱两人记下银行卡密码；李、江利用前述诈骗手段盗取谢**13130元。

谢**以工行南城支行违约起诉至法院，但未提供对双方权利义务作出约定的银行卡章程。工行南城支行表示章程是附在谢**保留的开卡申请书，其没有留存有谢**签名的章程，故只能提交《理财金账户章程》样本，主张该章程样本与双方签订的章程约定一致，该章程约定：理财金账户卡按介质类型分为芯片卡、磁条卡、磁条芯片复合卡，其中芯片卡是国际银行应用发展的趋势，能为客户提供更高的金融安全性和更强大的功能应用。因芯片卡的使用需得到受理环境的支持，客户可根据本人实际需要慎重选择相应的卡种。客户应妥善保管理财金账户及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证等，不得将卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转借理财金账户。否则，由此产生的后果中**银行不承担相应责任。

以上事实，有谢**提交的个人客户业务申请书、《中国**子银行个人客户服务协议》、银行卡、交易流水、报警回执，工**支行提交《理财金账户章程》，原审法院依法调取《刑事判决书》、《生效证明书》等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。

一审法院认为

原审法院认为，本案系储蓄存款合同纠纷。谢**在工**支行处办理了案涉银行卡，双方形成储蓄存款合同关系，谢**有义务妥善保管自己银行卡信息和密码信息，而工**支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护谢**卡内的资金安全。根据（2013）东一法刑初字第451号刑事判决书，案涉交易是被犯罪分子伪造银行卡盗刷的。谢**因贪图充值优惠对自己用卡环境安全未尽谨慎义务，在路边小摊随意使用银行卡，导致银行卡信息和密码轻易被犯罪分子窃取，因此，谢**在银行卡信息和密码被窃取方面存在过错。

工**支行作为经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范犯罪分子窃取银行卡信息、利用POS机等实施犯罪，向谢**提供安全的交易环境。虽然案涉银行卡信息是由于谢**自身过错导致泄露，但使用不真实的储蓄介质能够在金融机构的交易系统成功交易，说明工**支行提供的储蓄介质的防伪技术方面存在缺陷。工**支行是真实借记卡的发卡行却未尽到保障储户交易安全的责任，应在银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡、安全防护系统未能识别伪卡方面承担相应的责任。

综合各方的过错程度及违约责任，原审法院酌定案涉损失由谢**承担50%的责任，工**支行承担50%的责任。案涉争议的三笔交易造成的损失为13130元及自案涉交易次日起按照活期存款利率标准计算的利息，谢**诉请利息按照贷款利率计算，没有法律依据，原审法院不予支持。故工**支行应返还谢**存款13130元×50%u003d6565元及相应利息（利息自2012年5月1日起以6565元为本金按中**银行颁布的同期活期存款利率计至工**支行实际付清之日止），对谢**超出该数额的诉请，原审法院不予支持。

根据以上法律、法规规定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、工**支行应当在判决发生法律效力之日起三日内向谢**偿还损失6565元及相应利息（利息自2012年5月12日起以6565元为本金按中**银行颁布的同期活期存款利率计至工**支行实际付清之日止）；二、驳回谢**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费77元，由谢**承担33元，工**支行承担34元。

上诉人诉称

上诉人谢**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。密码被盗在哪个环节以及如何被盗原审法院予以忽视。原审判决引用（2013）东一法刑字第451号判决书认定的事实时，只是简单陈述（原审判决第4页第5行），谢**在输入密码时，罪犯李、邱二人确认谢**手机号码则谢**银行卡密码显示在电脑上并被李、邱记下。这一简单陈述忽视了最重要的细节即密码并不是在谢**输入时被犯罪分子看到，而是在密码作为电子信息进入POS机系统以后被犯罪分子连接在POS机上的电脑用技术手段获得的。原审判决在引用工**支行提交的《理财金账户章程》作为双方权利义务的约定并不妥当。《理财金账户章程》并不是谢**开户时签署的，该章程右下角显示有另一客户在2013年的签名，该章程在2013年正在使用。开庭时工**支行明确陈述章程每年的版本不同，谢**开卡之时适用的章程版本现在已经无法查找。章程系合同一部分，按照工**支行的陈述该章程印有客户义务，按理应当要求客户签名并留存，依据证据优势原则，工**支行拒不提供证据，应当视为该证据载有的内容不利于工**支行。退一步讲，即使按照《理财金账户章程》的约定，也只是谢**妥善保管密码，而不应该对密码信息进入POS机系统以后被通过技术手段窃取承担义务和责任。二、原审判决适用法律错误。犯罪分子是在普遍存在的报刊亭设置盗刷设备，谢**作为普通消费者，不具备识别用卡环境的能力。即使谢**需要尽到谨慎义务，银行系统将POS机设置在不安全的环境也没有尽到其作为金融机构的安全保障义务。案涉借记卡的密码作为电子信息进入POS机系统以后被犯罪贩子连接在POS机上的电脑用技术手段获取，属于银行数据处理系统不安全或者银行管理过失导致的。谢**已经尽到了安全注意义务，密码泄露是因银行未能保证其系统安全导致，违约责任和过错责任均应由银行承担。工**支行在推广其芯片卡是对谢**进行了误导，存在过错。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第15条第（2）点规定：设密码的银行卡被伪造交易后，持卡人对密码泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任。综上所述，请求二审法院判令：一、撤销原审判决；二、改判工**支行向谢**支付13130元，并按照中**银行同期贷款利率从2012年5月1日起支付利息至实际支付完毕之日止；三、一审及二审诉讼费用由工**支行承担。

被上诉人辩称

针对谢**的上诉，工**支行的答辩意见与其上诉意见一致。

上诉人工**支行亦不服原审判决，向本院答辩称：一、谢**明显违反《理财金账户章程》，向他人泄露银行卡信息和密码，未按约定履行妥善保管银行卡和密码的义务，对案涉交易损失应由谢**承担全部责任。工**支行在《理财金账户章程》明确告知谢**要“妥善保管理财金账户及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证等，不得将卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转接理财金账户，否则，由此产生的后果中**银行不承担相应责任”，表明工**支行已经履行了使用银行卡风险提示义务。本案盗刷银行卡实施已被（2013）东一法刑初字第451号刑事判决查明，因谢**贪图充值优惠对自己用卡环境安全未尽谨慎义务，在路边小摊随意使用银行卡，导致银行卡信息和密码轻易被犯罪分子窃取。上述查明事实已明确证明，谢**未按约定履行妥善保管银行卡和密码的义务，向他人泄露银行卡信息和密码，明显违反《理财金账户章程》，因此，对案涉交易损失应由谢**承担全部责任。二、工**支行在《理财金账户章程》已明确告知谢**对卡种有选择权，谢**自行选择了理财金芯片与磁条复合卡，制卡技术标准符合国家标准和行业标准。根据《中华人民共和国国家标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB／T19584-2010）第1条规定：“本标准规定了银行卡磁条的信息格式和使用规范。本标准适用于中华人民共和国境内发行和使用的各种银行卡”。中**银行《中华人民共和国金融行业标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（JR／T0009-2000）等规范性文件也规定了磁条银行卡的制作发行标准。根据银行卡标准，磁条银行卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证。CVN以数据形式记载于磁条中，由于磁条的物理特性，磁条信息以磁感应形式存储在磁介质表面，只要通过磁感应器，磁条信息就有可能被读取或记录。综上所述，工**支行的案涉银行卡完全符合国家标准和行业标准，导致案涉银行卡被盗的直接原因是谢**自身过错。请求二审法院判令：一、撤销原审判决，改判驳回谢**的诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费用由谢**承担。

针对工**支行的上诉，谢**的答辩意见与其上诉意见一致。

双方于二审期间均没有向本院提交新证据。

本院查明

经审理，本院对原审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：双方对案涉存款损失是否应当承担责任以及应当承担的责任比例分别是多少。

广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法刑初字第451号生效刑事判决书已作出认定，案涉存款损失13130元是由于犯罪分子采用充值话费的方式，复制谢**的银行卡信息并伪造银行卡盗取其卡内存款所致，据此可以认定案涉交易属于伪卡交易，因此造成的损失应当根据举证责任的履行、违约情况的认定等情况，依据公平原则，以合理确定持卡人与发卡行的责任分担比例。

谢**与工**支行之间形成了以银行卡为载体的储蓄存款合同关系，双方对于账户内资金的安全依合同约定均承担相应的责任。在银行卡取现的过程中，银行卡的真实性与密码的唯一确定性是确保资金安全与正当取款和消费的两个必不可少的环节，谢**负有妥善保管银行卡及其密码的义务，而工**支行则负有正确识别银行卡及密码的真实可靠性的义务。如前所述，案涉交易系他人利用伪造银行卡所进行的交易，因此工**支行对未能识别伪卡导致的交易损失承担相应的责任。

关于银行卡信息及密码泄露的问题。根据（2013）东一法刑初字第451号刑事判决书查明的事实，谢**在路边进行刷卡充值，犯罪分子通过连接手提电脑的刷卡器读取其银行卡信息，然后让谢**在拉卡拉的刷卡器上输入密码，犯罪分子在手提电脑按下确认的时候，银行卡密码也会在手提电脑上显示出来。从查明的犯罪过程可知，谢**轻信犯罪分子所称的充值优惠活动，随意在路边小摊使用银行卡，其用卡不规范的行为导致犯罪分子轻易窃取其银行卡信息及密码，谢**在银行卡信息及密码泄露的问题上均存在过错。谢**的过错行为在一定程度上可减轻工行南城支行未能识别伪卡而应承担的民事责任。综上所述，原审法院根据双方的违约情况及过错程度，认定双方就案涉借记卡资金损失各承担50%的责任，处理正确，本院予以维持。

关于利息的问题，案涉借记卡被盗刷的时间是在2012年5月1日，原审判决利息自2012年5月12日起算有误，但鉴于谢**没有对此特别提起上诉，故本院予以维持。

综上所述，上诉人谢**与工**支行的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费67元，由谢**承担33元，由中国工**限公司东莞南城支行承担34元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日