厦门**有限公司、厦门市**有限公司、庄**为与南中投资集团（厦**限公司、厦门**有限公司二审民事裁定书

审理经过

上诉人厦门**有限公司（以下简称胜**司）、厦门市**有限公司（以下简称成**司）、庄**为与被上诉人南中投资集团（厦**限公司（以下简称南中公司）、厦门**有限公司（以下简称凯**公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民初字第53-2号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

2013年7月1日，成**司、胜**司、庄**以南中公司、凯**公司为被告，向福建**民法院提起诉讼，请求解除原被告2005年11月19日签订的《协议书》并判令解除原告为被告承担的担保义务；被告因履行合同义务不符合《协议书》约定应连带赔偿原告各项损失共计1亿5123.4471万元。

一审法院认为

福建**民法院受理本案后，南**司在一审答辩期间对管辖权提出异议，认为本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，属不动产纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，以及最**法院相关指定管辖的通知精神，应由不动产所在地人民法院专属管辖。因讼争的房地产项目位于北京市宣武区，请求将本案移送至北京市的相应级别人民法院管辖。

被上诉人辩称

成**司、胜**司、庄*耀辩称：一、本案系涉及不动产的合同纠纷，应当适用一般合同纠纷的管辖规定。二、本案中双方当事人均不享有讼争房地产项目的土地使用权，该土地使用权属于案外人北京中**任公司（以下简称中**司），而中**司并非《协议书》的签约人，《协议书》实质为合作投资合同，并非合作开发房地产合同，故请求将起诉时的案由合资、合作开发房地产合同纠纷变更为合作投资纠纷。三、本案即便涉及不动产纠纷也应当由被告所在地法院管辖。最**法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于广东顺**展有限公司诉湖南通**有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通**有限公司诉广东顺**展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》、《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》等文件中已确立了涉及不动产合同争议的案件应适用合同纠纷管辖的规定原则。因此，福建**民法院作为被告住所地法院有权管辖本案。

本院查明

福建**民法院审查查明，最高人民法院（2009）民一终字第42号生效民事判决认定以下事实：1999年1月16日，中**司与胜**司、成**司就合作开发北京市宣武区棉花片危改区A－5地块郎香公寓项目（以下简称郎香公寓项目）签订协议，约定中**司以项目转让及前期部分投资的形式，与后者开发建设该项目，三方投资组建北京明**有限公司（以下简称明**司）为项目公司。2005年8月9日，胜**司、成**司与南**司签订《北京**花片危改小区A－5片郎香公寓项目转让协议书》约定，前者以2亿4951.5万元将郎香公寓项目转让给南**司，三方还就土地出让金及各自权利义务等事宜进行了约定。

2005年11月19日，明**司为甲方，胜**司、成**司为乙方，庄*耀为丙方，凯**公司为丁方，南**司为戊方签订《协议书》。第一条约定，郎*公寓项目系中**司转让明**司的，明**司由胜**司持股20％，成**司持股60％，中**司持股20％，明**司合法拥有郎*公寓项目用地及开发权，但该项目目前在中**司名下，胜**司、成**司声明并保证其与中**司已有约定：中**司虽持有明**司20%的股权，但并不能参与经营管理，也不能参与该项目收益及利润的分成，待明**司支付6000万元给中**司后，中**司即将该项目过户给明**司或明**司指定的单位并将其持有的20％股权无条件转让给明**司的股东。第二条约定，明**司资金周转困难无力开发，凯**公司负责促使其最大股东南**司给予7000万元借款支持，以便明**司交纳第一期地价款、配套费以办理土地使用权证，并负责促使南**司为胜**司、成**司及相关公司对农**市分行所负本息合计2000万元的欠款、对厦门鹭岛农村信用合作社所负本息合计2000万元提供连带责任担保。本协议签订同时，胜**司以30万元将其拥有明**司15％的股权转让凯**公司，成**司以70万元将其拥有明**司35％的股权转让凯**公司。签约各方还具体约定了郎*公寓项目转让所得及合作开发利润的分配。

本院认为

福建**民法院认为，根据《协议书》约定，胜**司、成**司声明并保证其向郎香公寓项目土地使用权人中**司支付6000万元后，中**司即将该项目过户给明**司或明**司指定的单位。由此可以看出，《协议书》签约各方虽然不享有项目土地使用权，但胜**司、成**司声明可以通过与土地使用权人中**司之间的约定，获得讼争项目的土地使用权。协议还约定各方在郎香公寓项目合作开发利润中的分配比例等，故南中公司与凯**公司提供融资和担保的目的不是为了获得固定利益，而是为了分配合作开发利润。因此，从协议的内容和目的来看，各方当事人签订本协议是为了合作开发郎香公寓项目，共享利润，共担风险，该协议符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，本案应属合资、合作开发房地产合同纠纷。

根据最**法院《关于湖南**贸易中心与广东省**开发总公司开发合同纠纷案指定管辖的通知》、《关于珠海市**开发公司与珠海经**产公司、中国农村**浙江办事处合作经营房地产合同纠纷案管辖问题的通知》、《关于亳州市都发房**限公司与无锡市**有限公司、铜陵华**责任公司合作开发协议纠纷一案指定管辖的通知》精神，合资、合作开发房地产合同纠纷属不动产纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖。因此，原告辩称只有涉及不动产物权的纠纷才适用不动产专属管辖原则，涉及不动产的合同纠纷应当适用一般合同纠纷的管辖规定，理由不能成立。其抗辩所依据的最**法院批复或司法解释系针对建设工程施工合同、商品房买卖合同或房屋租赁合同纠纷，与本案讼争的法律关系不同，不能作为确定本案管辖权的法律依据。

综上，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，因讼争房地产项目位于北京市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，及最高人民法院法发（2008）10号《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》规定，应由不动产所在地北京**民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项、第三十六条的规定，裁定如下：南中投**有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送北京**民法院处理。

二审裁判结果

胜**司、成**司、庄**不服上述民事裁定，向本院提出上诉。请求撤销原裁定，由福建**民法院继续审理本案。主要事实和理由：一、本案涉及的企业注册地均在福建省厦门市，且涉及《协议书》的一系列诉讼案件的审理均在厦门**民法院和福建**民法院。二、本案案由实质为合作投资纠纷，因本案中各方当事人都没有土地使用权，故本案不属于合作开发房地产纠纷。三、本案即使涉及不动产因素纠纷也应当适用被告所在地原则，现有多个案件是最**法院的答复，明确了涉及不动产纠纷，可由被告所在地受理。四、本案不属于不动产纠纷诉讼，而是涉及不动产因素的诉讼，涉及不动产因素的合同纠纷案件应适用《民事诉讼法》第二十三条的规定，由被告住所地和合同履行地法院管辖。五、原裁定引用最**法院指定管辖的通知，属于断章取义，与本案没有关联。六、按照“两便”原则，福建**民法院受理更为合适。

被上诉人南中公司、凯**公司答辩称，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由及请求不能成立，请求驳回上诉，维持原裁定。一、本案《协议书》的合同性质符合《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合作开发房地产合同的规定，该协议目的是共同开发北京市朗香公寓房地产项目，本案应由房地产项目所在地的北京**民法院管辖。二、上诉人所称的正在福建审理的其他案件，因诉讼主体与法律关系均与本案不同，不能作为确定本案管辖权的依据和参考。管辖权的确定应以合同性质为依据，而不能以案件数量为理由，因此成**司、胜**司及庄**的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

本院认为：关于《协议书》的性质。《协议书》明确约定郎*公寓项目系中融公司转让明**司的，约定了各方持股明**司的比例，还具体约定了郎*公寓项目转让所得及合作开发利润的分配方案，协议各方合作开发经营房地产的意思表示真实。签约各方未依法取得土地使用权，可能会对《协议书》的效力和各方当事人行使权利履行义务带来一定影响，但不能改变该协议是合资、合资开发房地产合同的性质。上诉人以协议各方不具有土地使用权来否定本案不是合作开发房地产合同纠纷，主张本案是合作投资合同纠纷的理由不能成立，根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，原裁定认定本案中的《协议书》是合资、合作开发房地产合同是正确的。

关于本案纠纷的性质，即本案是不动产纠纷，还是一般合同纠纷，是各方当事人争议的焦点问题。所谓“不动产”应该是指依其自然属性或者法律规定不可移动的土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，其主要特点是不能移动，一旦移动就会改变其特性、损害其价值。在不动产纠纷中，其法律关系的特点是以不动产为标的物或者围绕不动产而引发的纠纷。房地产是最典型的不动产，本案中的《协议书》是以合同的形式约定了各方当事人开发建设、经营房地产的内容，其订立、履行与不动产的占有、使用、收益和处分密切相关，与其它非以不动产为标的物的合同纠纷或者涉及不动产因素的合同纠纷存在明显差别。另外，本院《关于亳州市都发房**限公司与无锡市**有限公司、铜陵华**责任公司合作开发协议纠纷一案指定管辖的通知》、《关于湖南**贸易中心与广东省**开发总公司开发合同纠纷案指定管辖的通知》、《关于珠海市**开发公司与珠海经**产公司、中国农村**浙江办事处合作经营房地产合同纠纷案管辖问题的通知》等三个指定管辖通知，都明确了房地产开发合同纠纷或者合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷。因此，上诉人主张本案是合同纠纷而并非不动产纠纷的上诉理由不能成立。

因本案系管辖权异议上诉案件，要解决的是本案是否属于不动产纠纷问题，虽然本案中的多个当事人住所地在福建省，但是按照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项之规定，对不动产纠纷案件应当实行专属管辖，因此，上诉人在上诉中提到的与本案相关的案件均在福建省审理，以及应当执行“两便”原则的理由，均不能作为确定本案管辖法院的事实和法律依据。

综上，上诉人各项上诉理由均不能成立，对其要求在福建**民法院审理本案的诉讼请求，本院不予支持。本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，属于不动产纠纷，由于讼争房地产项目位于北京市，各方当事人的住所地均不在北京市，而且原审原告诉讼请求中直接请求赔偿的数额为1.5亿余元，因此，原裁定将本案移送北京**民法院审理，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年四月二十九日