上**某公司与上**某公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上**某公司（以下简称永大公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海**人民法院(2009)汇民一(民)初字第4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月31日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人永大公司的委托代理人谢*，被上诉人上**某公司（以下简称观通公司）的委托代理人乔**、余某某，被上诉人上海**某公司（以下简称白**公司）的委托代理人李某某、唐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2004年10月11日，白**公司与永**司签订《万祥社区动迁住宅安置基地工程项目合作协议书》一份，双方约定了合作开发上海**理委员会辖区内万祥社区动迁住宅安置基地工程项目。双方还就合作方式与投资比例，项目收益与违约责任等权利、义务进行约定。双方在签订上述协议后，为合作经营管理而共同成立了“万祥馨苑项目部”，并由白**公司提供交通银行南汇支行的账户作为项目部的专户使用。

2005年3月4日，白**公司作为协议的甲方，永大公司作为乙方，与作为丙方的观通公司签订《万祥社区动迁住宅安置基地工程项目合作协议书》（以下简称合作协议）一份，约定，为了顺利完成上海**理委员会辖区内万祥社区动迁住宅安置基地工程项目的开发建设，甲、乙、丙三方经友好协商，就一期项目开发合作事宜达成如下合作协议。协议条款如下：一、合作项目。上海**理委员会辖区内万祥社区动迁住宅安置基地工程项目位于万祥镇万宏村，占地14公顷，规划建设14万平方米的安置房，总投资（人民币，下同）2.5亿元。项目经政府有关部门批准，由上**某公司（以下简称临**司）委托甲方负责开发，本次三方合作的是一期开发工程。二、合作方式与投资比例。1、甲、乙、丙三方均以现金出资形式成立白玉兰祥苑项目部（暂名），三方以项目部名义进行合作开发。2、项目暂按5,000万元投入资金匡算，其中甲、丙方各投入1,000万元，乙方投入3,000万元。三方用于本项目的第一期投资，在三方签约后即到账。今后根据项目建设的需要，甲、乙、丙方按上述投资比例注入资金。3、乙方和丙方对甲方的债务不负任何连带责任。三、三方责任。1、甲方责任。A、在项目实施前期，甲方负责该项目政府部门的批准文件及项目可行性分析报告，负责与镇政府指定的临**司签订所建商品房的回购合同，负责争取镇政府对白玉兰祥苑项目部的税收优惠政策。B、凭借本身优势，支持乙方协调处理好与政府主管部门和公用事业部门的关系，确保本项目顺利建设。C、根据项目的进度，确保资金按时到位。2、乙方责任。A、对项目进行日常全面管理，确保维护项目部的利益。B、组织精干的项目部管理团队，按时保质完成工程建设、市政配套和后期竣工验收、产证办理等工作。负责项目质量控制、成本控制、进度控制和安全管理。C、根据项目的进度，确保资金的按时到位。3、丙方责任。A、有权对项目部各项工作进行检查，发挥自身优势，帮助项目部节约配套等费用支出。B、根据项目的进度，确保资金按时到位。协议的项目部机构组成中甲、乙方在派设人员的同时，约定根据工程需要由丙方增派有关工程技术人员。三方在经济核算及收益分配上约定，1、项目部设立专门账户，独立核算。所发生的各类费用，由项目经理和项目常务副经理共同签字后方可报销。2、双方的投资均按银行同期贷款利率计算财务成本，进入项目开发成本。3、由于该项目原由上海**某公司负责实施，已发生一部分前期费用，对此甲、乙、丙三方均同意前期费用转为项目部开支，由三方按比例共同承担。4、项目收益在扣除各项成本、税收后方可进行分配。5、项目收益（包括施工单位的让利收益）按甲、乙、丙三方的投资比例进行分配。协议对违约责任约定为甲、乙、丙三方中任何一方若未能按约投入应投入的资金，则按其投资比例降低利润分配比例。上述协议签订后，三方继续以“万祥馨苑项目部”的名义继续项目合作，并仍使用白**公司名下的项目部专门账户作为会计核算。同月7日，观通公司按协议约定向上述账户内汇入投资款1,000万元。

2008年3月10日，观通公司与永**司共同向临**公司发送了“关于兑现合作项目代建收益的函”一份，该函中除要求临**公司就合作项目代建收益金额的最终确认和如何支付以及因办理工程报批、协调等工程发生的费用进行审核的同时，还告知临**公司，其已提请镇党委、政府就向项目部借款3,300万元作出近期还款计划，并要求将项目部前期发生的投资费用以及后续协调费用予以支付。

2008年11月7日，上海南**安置办公室（以下简称万*拆迁办）作为委托方与作为受托方的永**司签订“代办服务协议书”一份，约定万*拆迁办委托永**司办理动迁户的商品房预售合同或商品房出售合同网上签约、房地产交易中心预告登记等工作；在建设单位办妥大产证后，永**司负责提供业主办理小产证手续的咨询工作。代办服务费为每套250元。2009年4月9日，万*拆迁办与永**司签订“备忘录”一份，该备忘录中言明，至2009年3月31日止，网上签约共计2,050套，应付代办服务费和代垫费用合计550,960.10元。已于2008年11月20日支付20万元，双方经商定，万*拆迁办于2009年4月10日前支付永**司代办费262,500元以及代垫费用38,460.10元，合计300,960.10元。双方还约定了其他事宜。

2009年5月21日，上海市南汇区万祥镇人民政府（现撤并为上海市浦东新区万祥镇人民政府，以下简称万祥镇政府）向三方当事人发送了《关于万祥社区动迁住宅安置基地工程项目款项结算等相关事项的函》一份，在该函件中，万祥镇政府明确三方合作项目工程已全部竣工验收合格，并已全部交镇政府。根据合作协议的约定及前阶段与三方协商，镇政府支付款项：1、项目投资管理收益：150元/平方米×158,162.831112平方米＝2,372.44245万元。2、代办入户手续费：250元/户×2,000户u003d50万元，合计2,422.44245万元。

2009年5月27日，永**司以临**司万祥馨苑项目部的名义向观通公司发送通知一份。永**司在上述通知中告知观通公司：2009年5月31日，万祥镇政府已将万祥社区一期动迁安置房项目的代建管理费23,724,424.50元及该镇政府向永**司借款1,400万元、向“万祥馨苑项目部”借款18,445,235.20元的补偿1,200万元划至项目部账户。同时，永**司在上述通知中认为，观通公司应得代建管理费4,676,110.94元和借款补偿2,728,800元，合计7,404,910.94元，并告知因项目部清算可能发生新的费用，故合计预留5万元费用，预扣永**司3.75万元，预扣观通公司1.25万元，要求观通公司派财务人员携带发票和收据领取钱款。永**司在发送通知的同时还附“分配明细表”一份，该表中列明借款中永**司出借本金1,400万元，占总出借钱款43.15%，其应得补偿款的钱款为5,178,000元。项目部出借款为18,445,235.2元，占总出借资金的56.85%，而项目部前期部分资金投入并转为借款3,445,235.20元，故根据双方投资额分别为1,500万元和1,000万元，投资比例为6:4，故该部分补偿款中其应得60%，即4,093,200元，观通公司得40%，即2,728,800元。对于代建款，永**司认为应按其75%，观通公司为25%的比例予以分配，故在扣除实际发生的管理费5,019,980.75元后，代建管理费净收入为18,704,443.75元，并按上述比例，其应得14,028,332.81元，观通公司应得4,676,110.94元。

2009年5月31日，万祥镇政府（甲方）与万祥馨苑项目部（乙方）签订《协议书》一份，约定：双方就配合土地储备中心收地等善后事宜达成一致协议，一、付款金额及构成。1、甲方归还乙方的借款18,445,235.2元（其中3,445,235.20元为永**司前期费用）。2、甲方支付乙方包括向永**司借款1,400万元在内的32,445,235.2元借款的补偿1,200万元。3、甲方负责直接归还上海临港某公司14,554,764.8元。借款补偿的1,200万元不包括对该项借款的补偿。4、甲方支付乙方的垫付款449,945元。5、2005年5月甲方通知乙方停止对万祥社区一期动迁安置房项目的资金投入。……。代建费总额为23,724,424.5元。上述合计金额为54,619,604.7元。二、付款方式。1、甲方于2009年5月31日前用贷记凭证将54,619,604.7元划入乙方银行账户。2、在资金到账后，乙方即对永**司和观**司应得款进行分配，分别通知他们领取应得的款项。上述协议签订后，万祥镇政府将上述钱款划入项目部账户内，嗣后永**司留于项目部账户内资金为17,509,462.03元，将余款划取。

原审另查明，2005年4月14日，永**司与案外人浙江华**有限公司、邵**、上海兴**限公司签订“股权转让协议”四方协议一份，约定由永**司受让浙江华**有限公司和邵**共同出资设立的“上海**限公司（以下简称万**司）”中浙江华**有限公司拥有的58%股权，上海兴**限公司受让邵**在上述公司中拥有的42%股权，并确定股权转让总价为4,700万元。同年5月26日，万祥镇政府和临**司作为协议甲方，浙江华**有限公司和邵**作为协议乙方，与作为协议丙方的永**司和上海兴**限公司签订“补充协议书”一份，三方约定了丙方支付转让款和甲方承担的担保事项等内容。2005年5月23日和24日，临**司共计汇入项目部账户1,800万元。5月24日，永**司将项目部账户内共计3,300万元划至万祥镇政府预算外专户。5月25日，上述预算外账户中的3,300万元支付给万**司。同日，永**司又将900万元支付给万**司。26日，万**司将4,200万元划至浙江华**有限公司。

审理中，原审法院准予观通公司的审计申请后，经上海**民法院选定并委托上海沪**有限公司对项目部在三方合作期间的各方投资和费用开支情况进行审计。上述审计单位经审核后出具审计结论为：1、截止2009年5月31日，观通公司投入万祥馨苑项目部的资金，会计记载1,000万元，并已实际收到。2、截止2009年5月31日，永**司投入万祥馨苑项目部的资金，会计记载为1,500万元（2009年5月27日已全部收回）。但当事人对该1,500万元投资款是否实际到位存在争议；同时，对2008年4月22日支付永**司的工资款200.25万元的性质也存在争议。3、万祥馨苑项目部的成本费用支出为5,006,480.75元。当事人对其中103万奖金发放存在异议。上述审计单位在出具审计结论的同时，还对双方争议的事项予以说明。

原审法院经当事人各方同意后，裁定将项目部账户内的1,000万元先行划归观通公司。

观通公司诉称，观通公司按约于2005年3月4日向项目部汇入投资款1,000万元。2008年7月，因对永**司的投资款实际到账数额产生异议，为此双方于2008年7月15日和29日对投资款到账数额进行查帐核实。观通公司经核帐后发现：永**司在双方签约时留于双方共同指定的项目部账户内的资金为8,753,553.74元，嗣后于2005年4月13日划出500万元，5月24日汇入300万元，5月25日又擅自划出1,500万元用于其投资其他项目。项目部自2005年7月底起至2008年5月，每月月底的结存款数额均未超过100万元。项目部运作期间累计发生的费用不超过900万元。故项目部运作期间的资金就是观通公司投入的1,000万元，永**司在项目部的所谓投资均全部抽回。由于白**公司未实际投资故未参与收益分配。现安置项目已竣工验收并交付，万祥镇政府经与三方当事人协商达成了安置项目款的结算标准为：1、项目投资管理收益：150元/平方米×158,162.831112平方米＝2,372.44245万元。2、代办入户手续费：250元/户×2,000户u003d50万元，合计2,422.44245万元。故观通公司要求判令：1、永**司、白**公司支付观通公司应得的项目投资管理收益2,372.44245万元；2、永**司、白**公司支付观通公司应得的代办入户手续费50万元。审理中，观通公司变更上述诉讼请求中的1、2项为要求永**司承担支付义务，白**公司对永**司承担的钱款负连带清偿责任，增加诉讼请求为要求永**司、白**公司还应支付安置项目投资本金1,000万元。

被上诉人辩称

永**司辩称，三方当事人订立的系合作代建管理合同，在合同履行期间，其不仅实际投资，而且承担了项目合作的主要工作内容，观通公司要求享受全部的代建管理费，不符合法律规定；观通公司系明知在双方合作期间出借投资款的事实，且也在嗣后向有关单位予以催讨，故不存在永**司抽逃投资款的行为；代办入户手续费系其与有关单位独立签订协议约定，故与双方之间的项目合作没有关系，该钱款不应作为合作利润进行分配。现经核算，留于项目部账户内的资金17,509,462.03元应属观通公司应得合作利润，故不同意观通公司的诉讼请求。

白**公司辩称，根据三方协议的约定，财务系观通公司委托永**司、白**公司进行管理，嗣后白**公司未参与投资并分享利润，故其不应承担任何责任。由于观通公司仅出资，不承担风险，故三方之间的协议名为合作开发，实为借款。要求驳回观通公司对其的诉讼请求。

原审法院认为，依法成立的合同，对当事人各方具有法律约束力。当事人均应恪守。本案中，三方当事人签订的《万祥社区动迁住宅安置基地工程项目合作协议书》系三方真实意思表示，也未违反法律、法规的禁止性规定，当属有效合同，故三方均应全面履行。根据《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第十四条之规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第十五条之规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。现上述协议书中不仅约定了三方进行共同投资、共享利润、共担风险进行房地产合作项目开发等的基本内容，而且永**司又具备房地产开发资格，符合合作开发房地产合同的基本法律特征，故原审法院认定三方当事人之间系合作开发房地产合同关系。虽然合同履行后以取得代建管理费作为项目收益，但该收益亦属合作取得的利润，仅为形式不一，并不影响合同的性质，故永**司认为系合作代建管理合同关系的意见，原审法院不予采信。对于白**公司认为观**司仅出资，不承担风险，故三方之间的协议名为合作开发，实为借款的意见。原审法院认为，根据协议的内容，不仅约定由观**司派员参与管理，而且也约定了费用的分担事宜，故白**公司的上述意见，与事实和法律均不符，原审法院亦不予采信。根据“协议书”中“项目收益（包括施工单位的让利收益）按甲、乙、丙三方的投资比例进行分配”，“甲、乙、丙三方中任何一方若未能按约投入应投入的资金，则按其投资比例降低利润分配比例”的约定，对于本案中当事人未交纳或者未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。因白**公司未进行出资，且也表示不参与利润分配，故原审法院根据观**司与永**司的实际投资比例确定利润分配比例。

本案中当事人各方主要的争议焦点是永大公司的实际投资数额的认定和项目部所得收益款数额的确定问题。

首先，对于永**司的实际投资数额的争议。

根据审计报告，自合作协议签订后，永**司转入项目部的资金为1,500万元，但观通公司认为永**司将投入其中的1,500万元用于支付股权转让款，故属永**司抽逃资金行为，该款不应计入永**司的投资额。**公司认为，由于在合作期间情况发生变化而致使各方投入款减少，不能归责于永**司。其中的1,500万元出借之事由观通公司嗣后进行追认，故不存在抽逃投资款的行为。原审法院认为，根据查明的事实，虽然从资金流向看，永**司将项目部中的1,500万元划入万祥镇政府，再由万祥镇政府将钱款划至有关股权出让企业，但从2008年3月10日双方共同向万祥镇政府出具的函的内容分析，观通公司应当明知该钱款为出借款，而事实上，项目部与万祥镇政府于2009年5月31日签订的协议中也明确了还款事实，且也将此钱款划入项目部账户，故原审法院认定项目部出借1,500万元的事实应作为合作开发房地产期间的双方经营行为。如按观通公司所认为系转让股权的行为，则不存在由万祥镇政府归还上述转让款的事实。故原审法院根据审计报告认定永**司在合作前期投入了1,500万元，但永**司在合作期间未经其他合作各方同意，擅自划出200.25万元，又没有事实证明该款系用于项目部开支成本，应属其抽出投资资金，故认定永**司实际投资为12,997,500元。由于白**公司未参与分配，根据上述认定的观通公司与永**司的实际投资数额，原审法院认定双方应得利润以43.48：56.52的比例进行分配。

其次，关于项目部所得收益款数额的争议。

1、关于万祥镇政府给付项目部款项中属三方合作收益款的认定问题。由于三方对万祥镇人民政府与项目部于2009年5月31日签订的《协议书》没有异议，该协议书中的代建管理费23,724,424.50元应属项目部的收益款进行分配；由于万祥镇政府归还的32,445,235.2元借款中观通公司与永**司共同出借的部分为1,500万元，其余为永**司的出借款1,400万元和合作前期的垫付款3,445,235.20元，而总得补偿款为1,200万元，根据项目部出借钱款占总出借资金的比例，原审法院认定项目部所得补偿款为6,822,000元，该款应计入项目部的收益款进行分配；另外，万祥镇归还的1,500万元钱款也应属项目部结余款用于分配。

2、关于万祥镇政府返还合作前永大公司垫付款3,445,235.20元和449,945元应否计入收益款的争议。原审法院认为，协议约定：“由于该项目原由上海**某公司负责实施，已发生一部分前期费用，对此甲、乙、丙三方均同意前期费用转为项目部开支，由三方按比例共同承担”，根据权利、义务一致的原则，现该款已由万祥镇政府支付并返还给项目部，而该款也作为项目部的列支费用，故应作为项目部的收益款予以分配。

3、关于永**司擅自划出的200.25万元和已支付的103万奖金的争议。根据审计报告显示以及原审法院的上述认定，永**司在合作期间划出的200.25万元应视为减少投资数额，故即便其在合作结束后将此款予以冲回，亦不影响原审法院对该款性质的认定，此款不应作为利润计入。对于103万奖金，因该款已实际支付，观**司派驻项目部的人员亦取得部分奖金，观**司应当明知系项目部的经营费用，故观**司要求予以分配的意见，原审法院难以采纳。

4、关于代办入户手续费50万元是否为双方应分配的收益款的争议。**公司认为，该款系其与万*拆迁办签订的相关协议和备忘录所确定，与观通公司无关，故不应计入项目部收入。观通公司认为，根据三方订立的合作协议约定，项目系双方人员共同参与、成本费用均由项目部承担，故该款不应由永大公司单方取得。原审法院认为，进行代办手续的行为虽为项目结束后由永大公司单方进行，但该行为也系合作项目的延续，且根据合作协议的约定，此本应属永大公司承担的责任，故该款应属合作所得款予以分配。

5、观通公司主张返还投资款1,000万元的争议。原审法院认为，根据合资、合作开发房地产合同的法律性质，合作方投入的资金系用于为取得利润或收益需支出费用，属成本列支，实际也进行了支出，故观通公司再行要求返还投入的资金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

6、关于白**公司应否承担付款连带清偿责任问题。原审法院认为，由于白**公司未参与分配，也未实际取得了项目部收益款和利润，故观通公司要求白**公司承担上述责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院认定应属分配的项目部利润和收益为：23,724,424.50元（代建费）+1,500万元（归还的借款）+3,445,235.20元（返还垫付款）+500,000元（代办服务费）+6,822,000元（借款补偿款）+449,945元（前期费用）u003d49,941,604.70元，按照原审法院以上认定的观**司与永**司的投资比例，观**司应得利润为49,941,604.70元×43.48%u003d21,714,609.72元。审理中，因观**司已取得1,000万元，而除留于由永**司负责的项目部账户内部分钱款外，其余款项均已由永**司领取，故尚有11,714,609.72元应由永**司支付给观**司。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条第一款、第六十条、第一百零七条及《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第二十二条的规定，于二○一○年十二月二十二日作出判决：一、上**某公司于判决生效之日起十日内支付上**某公司合作项目收益款11,714,609.72元；二、驳回上**某公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费212,922元，鉴定费180,000元，诉讼保全费5,000元，合计397,922元，由上**某公司负担受理费52,922元，鉴定费32,000元，计84,922元；由上**某公司负担受理费160,000元，诉讼保全费5,000元，鉴定费148,000元，计313,000元。

判决后，永**司不服，上诉于本院，诉称，1、永**司与观**司、白**公司签订的合同应属合作代建合同而非合作开发房地产合同，按照**政部规定，代建费不可能超过30元/平方米。万祥镇政府支付的代建费23,724,424.50元中包括了永**司及其关联企业的其他经济补偿费，仅是镇政府为出账方便才以代建费的名义出具，原审将此全部认定为项目部收益显然有误；2、代办入户手续费50万元应当归属于永**司单独所有，与观**司无关，原审认定该款项属于项目部利益显然不当；3、永**司将200.25万元作为工资发放给项目部的员工，并非如原审所认定系永**司抽逃出资的行为；4、镇政府返还的1,500万元的借款、3,445,235.20元的垫付款以及449,945元的前期费用不应归入项目部的利润和收益；5、经原审法院委托司法鉴定，确定项目部的成本开支为5,006,480.75元，该款项应当从收益中扣除，原审对此未予考虑缺乏依据。故永**司提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判为按照永**司的上述主张计算观**司的可得利润。

被上诉人观通公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回永大公司的上诉请求，维持原判。

被上诉人白**公司辩称，同意永大公司的部分观点，具体由法院作出认定。

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案存在如下争议焦点：一、代建费标准及数额的认定。2009年5月21日，万祥镇政府向三方当事人发送的《关于万祥社区动迁住宅安置基地工程项目款项结算等相关事项的函》中明确，根据合作协议的约定及前阶段与三方的协商，镇政府支付项目投资管理收益：1、项目投资管理收益（注：此款即为永**司所主张的代建费）：150元/平方米×158,162.831112平方米＝2,372.44245万元。2、代办入户手续费：250元/户×2,000户u003d50万元，合计2,422.44245万元。2009年5月31日，万祥镇政府与项目部又签订《协议书》，该协议书再次明确代建费总额为2,372.44245万元。永**司提出，三方当事人签订的系合作代建合同而非合作开发房地产合同，故按照**政部的规定，代建费不可能超过30元/平方米。本院认为，代建费的给付数额系各方协议所定，体现了民事主体的意思自治，与当事人所签订的合同性质并无所涉，只要不违背社会公共利益，国家亦无干涉和限制的必要。同时，永**司提出的计算方式也无事实依据，故永**司的上述理由不成立。至于永**司提出的，超过30元/平方米的款项系镇政府给予永**司及其关联企业的其他经济补偿费，仅是镇政府为出账方便才以代建费的名义出具的意见，因缺乏证据予以证明，本院不予采信。结合上述分析，本院认定代建费2,372.44245万元系万祥镇政府与三方当事人协商一致的结果，并非仅指向永**司，应当由永**司与观**司共同进行分配。

二、代办入户手续费50万元的性质认定。从形式上分析，“代办服务协议书”系由万*拆迁办与永**司签订，然而，该协议书所确定的代办服务内容与当事人的合作合同存在承继关系。永**司在庭审中亦承认，其代办服务的部分房屋即系各方代建管理所涉的房地产，因此，不能因该协议的签约主体系永**司即认同代办入户手续费50万元应归属于永**司单独所有。事实上，2009年5月21日，万*镇政府在向三方当事人发送的函件中也明确了根据合作协议的约定及相互协商，给予三方该款项，永**司在收到该函件后也并未提出异议，故本院认定该款项属于合作项目部的收益，永**司无权单独取得该款项。

三、永**司抽取的200.25万元是否属于抽逃出资的行为。根据合作协议的约定及合作的法律精神，永**司在控制项目部印章及账号的情形下，应当本着谨慎义务合理使用合作各方投入的资金。永**司在庭审中亦承认，其抽取该款项未经观通公司同意，其支付工资的对象也无观通公司的工作人员，原审在此情形下，认定永**司抽取该资金系抽回出资的行为，合法有据，本院对此予以认同。

四、镇政府返还的1,500万元借款、3,445,235.20元垫付款以及449,945元前期费用是否应归入项目部的利润和收益。首先，镇政府返还项目部的借款1,500万元从性质分析不属于项目部的收益，仅应被认定系项目部收回其出借的资金而已，故原审将其认定为收益，并按照投资比例进行分配确有不妥，本院予以纠正；其次，观通公司在庭审中承认，445,235.20元垫付款以及449,945元前期费用系永大公司在三方合作前单独支出的费用，故上述两项费用在收回后也不应当作为共同利益予以分配。本院注意到，三方当事人在合作合同中约定，三方合作前已发生的一部分前期费用，三方同意转为项目部开支，由三方按照比例共同承担。但该条款应被理解为在上述费用未收回的情形下，各方在分配收益时，应当将此款作为成本予以扣除。但目前该款项已收回，则不能将其作为利润予以分配，否则对永大公司也不公平，故本院认定上述费用不归属于共同收益。

五、成本开支5,006,480.75元是否应当从收益中扣除。根据司法鉴定，项目部实际列支费用为5,006,480.75元，该费用属于各方的成本，显然应当在分配收益时予以扣除。

鉴于各方对项目部的借款补偿款6,822,000元作为共同收益予以分配并无异议，本院予以照准。

综上所述，本院认定项目部的可分配收益为23,724,424.50元（代建费）+500,000元（代办服务费）+6,822,000元（借款补偿款）-5,006,480.75元(成本开支)u003d26,039,943.75元。根据三方的合作合同，各方按实际投资比例确定利润分配比例。观**司实际投入1,000万元，永**司投入1,500万元，抽回200.25万元，故永**司的实际投资为1,299.75万元，白**公司未实际投入，也不要求参与分配，故由永**司与观**司两方进行分配。本院确定观**司的可获收益为26,039,943.75元×1,000万元/（1,000万元+1,299.75万元）u003d11,322,945.43元（不含已收回的1,000万元投资本金）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市浦东新区人民法院（2009）汇民一（民）初字第4465号民事判决；

二、上**某公司于本判决生效之日起十日内支付上**某公司合作项目收益款人民币11,322,945.43元；

三、驳回上**某公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币212,922元，由上**某公司负担人民币80,272元，上**某公司负担人民币132,650元；鉴定费人民币180,000元，上**某公司负担人民币67,860元，上**某公司负担人民币112,140元；诉讼保全费人民币5,000元，由上**某公司负担；二审案件受理费人民币92,087元，由上**某公司负担人民币34,717元，上**某公司负担人民币57,370元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年五月十日