上海甲**限公司与上海**有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海甲**限公司（以下简称**公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐**(民)初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2012年7月23日公开开庭进行了审理，上诉人**公司的委托代理人臧某某，被上诉**展有限公司（以下简称乙公司）的委托代理人王某某、赵某某到庭参加了诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限至2013年1月8日。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2003年5月6日，乙公司（乙方）与甲公司（甲方）、案外人**限公司（丙方）签订《联合开发某路地块协议书》，主要内容为：某路某住宅规划小区某路边地块4,119平方米系上海**限公司所有，根据市房地局对该地块的批文（沪府土用[1999]第195号）应由甲方开发使用。由于该地块的企业安置用地甲方未落实，现经甲方同意上海**限公司将该地块交乙方开发。三方达成以下协议：甲方同意乙方以甲方的名义开发某路地块（注：即指下文中的“某三期”），配合乙方办理房地产开发手续（前期开发到物业进户），协助乙方办理甲方可以享受的优惠政策；甲方提供该地块的有关资料给乙方，并将乙方开发的商品住宅纳入甲方总体配套及物业管理范围，为乙方地质勘测、工程施工期间提供临时用电、用水、排污和施工通道等设施，涉及有关费用按实计算由乙方支付；甲方认可乙方在办公楼内不设会所，但必须安排200平方米小区居民活动房；甲方除从乙方获取前期（人民币，以下币种同）130万元补偿外，如因乙方开发致甲方各种损失，则甲方有权向乙方追索；乙方应严格按照原批准的小区总体规划要求在该项目用地范围内建设，如乙方对原规划进行变更，须经有关管理部门批准，由此产生的各项费用（包括但不限于建筑面积增加引起的公建面积、人防面积、配电等不足，造成的费用增加），均由乙方承担和支付；乙方享受甲方为该项目所争取的旧区改造项目的一些优惠政策；乙方应遵守建设程序进行房产开发并加强工程的设计和施工管理，在开发过程中和房屋保修期内产生的一切责任及费用均由乙方自行承担；鉴于乙方因享受甲方争取的旧区改造地块的一些优惠政策及甲方同意乙方共享已建成的人防工程、公建配套、变配电站、煤气调压站、水泵房、电信弱电间、绿化面积、停车位、施工临时水电、排污及环卫等设施及因甲方在项目开发过程中所提供的各项配合，乙方同意一次性给予甲方130万元补偿费；乙方指定销售代理公司将该物业以核定价作为包销价格，居间代理；甲方为乙方单独设立银行账户，该账户由甲乙双方共管，以便项目顺利开发，乙方用此账户对项目的所有收支进行财务核算，甲方代乙方开具销售发票，有关税费由乙方承担并支付（有关财务结算，另行签订补充协议）；丙方与乙方间的权利义务应另行签订协议，作为本协议的附件等。当日，乙公司（乙方）与甲公司（甲方）又签订《某路地块开发财务核算补充协议》，约定：甲方为乙方开立一个一般账户，预留银行印鉴章二枚（财务专用章、法人委托人章），其中财务专用章由甲方财务保管，法人委托人章由乙方财务保管；乙方在开发该地块过程中发生的所有费用，都通过该账户核算，乙方依据工程进展及成本发生情况的需要，将所需资金划入该账户后通过往来户进行财务核算；该账户内的资金由乙方按照国家税务制度及锦**团会计核算要求自行支配，地块开发税收清算完成后该账户注销；甲方根据销售合同、收款凭证向客户开具有效的发票或收据；当该地块竣工决算、财务核算完毕，如有会计利润按财税规定上交所得税，如亏损由乙方承担等。

“某三期”房地产项目开发完成，销售完毕后，**公司曾为向乙公司主张代垫的“某三期”土地增值税税款，于2009年6月24日向原审法院提起（2009）徐民三（民）初字第1769号民事诉讼。原审法院在司法鉴定【上海上审会计师事务所递交的“上审会[2011]1387号”《关于某苑三期商品房开发项目应缴土地增值税的数额专项审计报告》】的基础上判决乙公司向**公司支付“某三期”土地增值税垫付款12,834,152.85元。该判决已生效。

“上审会[2011]1387号”《关于某苑三期商品房开发项目应缴土地增值税的数额专项审计报告》显示：“某三期”实现销售收入120,376,032.25元；取得土地使用权支付220,866.46元、房地产开发成本52,241,330.93元、房地产开发费用52,458,544.84元、转让房地产有关税金支出6,748,173.49元、应纳土地增值税14,423,349.36元，合计支出126,092,265.08元（**公司为“某三期”实际缴纳土地增值税13,371,482.20元，按此数字计算，“某三期”这些支出项的总支出数应为125,040,397.92元）。

原审审理中，**公司确认：2006年2月从共管账户中提取预缴所得税款2,109,418.74元（当月缴至税务机关账户）；2006年6月从共管账户中提取预缴所得税款1,743,796.59元（当月缴至税务机关账户）；2006年6月从共管账户中提取预缴所得税款785,181.34元（当月仅缴至税务机关账户184,816.56元，余款尚在**公司账户中）；2006年12月从共管账户中提取预缴所得税款187,440元（该款尚在**公司账户中）；2007年3月从共管账户中提取预缴所得税款312,701.32元（该款尚在**公司账户中）。**公司表示愿将未缴至税务局的1,100,506.14元预提所得税款退至共管账户。

**公司称，某房产项目税务清算至今未进行完毕[（2009）徐民三（民）初字第1769号案起诉前已开始进行]，目前处于停滞状态。

**公司诉称，2003年5月6日，**公司与**公司签订《联合开发某路地块协议书》及《某路地块开发财务核算补充协议》，约定**公司以**公司名义投资开发某路地块4,119平方米（即“某苑三期”），**公司配合**公司办理相关房地产开发手续，**公司享有项目开发所有收益、承担所有风险。同时约定，以**公司名义设立共管账户，**公司以共管账户对项目所有收支进行财务核算，当地块竣工决算、财务核算完毕，如有会计利润按财税规定上交所得税，如亏损由**公司承担。

在开发过程中，**公司以预缴企业所得税的名义从共管账户中提取5,138,537.99元。双方至今未对该项目的收益及是否应缴企业所得税进行结算。2009年6月，**公司以其为乙公司代缴该项目土地增值税为由，起诉乙公司要求返还，经徐汇区人民法院判决认定该项目应缴土地增值税14,037,913.13元，乙公司依生效判决履行了付款义务。现**公司核算，该项目的销售收入减去开发成本、法定不征税收入、免税收入、各项扣除及允许弥补的以前年度亏损后余额已是负数，即企业所得税应税所得额为零。因此，**公司应将此前预提预缴的所得税款返还乙公司。**公司提起诉讼，请求判令**公司返还乙公司5,138,537.99元。

被上诉人辩称

**公司辩称，乙公司的项目亏损没有法律依据，也无税务确认；预缴税款是从共管账户中支取的，乙公司同意的；对已预缴至税务局的所得税不予退还，因无法律依据，对尚未缴至税务局的税款同意退至共管账户。

原审法院认为，本案系乙公司以甲公司的名义开发房地产项目而引发的纠纷。关于“某三期”可以单独进行土地增值税清算及原以划拨土地立项建设职工住宅和曹家宅基地动迁住宅项目（非商品房项目），在完成部分开发后，经批准将后续开发归并为以出让土地立项的商品住宅项目，且分三个阶段完成开发（一次立项三次出让）的历史演变在（2009）徐民三（民）初字第1769号民事判决书中已有详细描述，不再赘述。“某三期”所得税亦应按双方约定进行单独清算。从上审会[2011]1387号”《关于某苑三期商品房开发项目应缴土地增值税的数额专项审计报告》看，“某三期”的支出大于销售收入（即使按**司为“某三期”实际缴纳土地增值税的数额计算），故甲公司不应为“某三期”缴纳所得税。

关于税务机关的预收税款可否退还的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”可见，甲公司关于“税务机关不可退还税款”的说法是不成立的。

原审法院注意到，对税务机关来说，某房产（包括“某三期”）的纳税主体是**公司，所得税的核算是针对**公司的全部应税所得（不仅限于“某三期”）进行的，税法规定的对预缴税的多退少补完全取决于**公司是否有应税所得，但这并不能成为**公司不按双方约定履行的理由。按双方约定“当该地块竣工决算、财务核算完毕，如有会计利润按财税规定上交所得税，如亏损由乙方（注：指乙公司）承担”。现“某三期”并无应纳所得税的所得，故**公司应将预提的所得税款返还乙公司。进一步分析，在“某三期”不应缴纳所得税的情况下，如整个某房产项目最终清算不应退税或应退数额小于“某三期”预缴数额，则说明某房产项目除“某三期”以外的部分少预缴了与“某三期”已预缴数额相等的所得税，故**公司退还乙公司预提的所得税款不会造成**公司的损失。

另需指出的是，**公司在主张土地增值税垫付款的（2009）徐民三（民）初字第1769号案的民事判决早已生效的情况下，至今未将税务清算进行完毕，有寻找借口，怠于履行义务之嫌，原审法院对这种行为不予认可。

原审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，于二〇一二年六月五日判决如下：上海甲**限公司在判决生效之日起十日内返还上海**有限公司所得税预提款5,138,537.99元。本案受理费47,769.76元，由上海甲**限公司承担。

原审判决后，**公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，判决严重不公，具体如下：

一、按相关所得税法律法规，企业所得税应分月或者分季预缴，按年汇算清缴，房地产开发业务征收企业所得税亦如此，因此，对于缴纳企业所得税来说，只存在按年度是否有应纳税所得的问题，不存在按整个项目开发周期核算是否有应纳税所得的问题。原审法院认定乙公司为某三期不应缴纳所得税是错误的，是对企业所得税汇算清缴方式的误解。

1、无论是**公司缴纳系争企业所得税款的2006年度适用的《企业所得税暂行条例》（2008.1.1废止），还是目前适用的《企业所得税法》，都规定企业所得税应按年计算，年度终了后汇算清缴。《企业所得税暂行条例》第十五条规定：缴纳企业所得税，按年计算，分月或分季预缴，月份或者季度终了后十五日内预缴，年度终了后四个月内汇算清缴，多退少补。《企业所得税法》第五十四条规定：企业所得税分月或者分季预缴。企业应当自月份或者季度终了之日起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税纳税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。

2、2006年度，甲公司根据乙公司要求，代缴与“某苑三期”有关的企业所得税的直接政策依据是《国**总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发【2006】31号），该文也明确规定，房地产开发企业的企业所得税总体原则仍是按年计算应纳税所得额。

该文第一条规定：开发企业开发、建造的住宅、商业用房以及其他建筑物、附着物、配套设施等开发产品，在其未完工前采取预售方式销售的，其预售收入先按预计计税毛利率分季（或月）计算出当期毛利额，扣除相关的期间费用、营业税金及附加后再计入当期应纳税所得额，待开发产品结算计税成本后再行调整。

该文第二条第（二）款又对上述调整方式规定为：开发产品完工后，开发企业应根据收入的性质和销售方式，按照收入确定的原则，合理地将预售收入确认为实际销售收入，同时按规定结转其对应的计税成本，计算出该项开发产品实际销售收入的毛利额。该项目开发产品实际销售收入毛利额与其预售收入毛利额之间的差额计入完工年度的应纳税所得额。

3、根据上述规定，房地产开发企业的企业所得税，按年汇算清缴，只存在年度是否有应纳税所得额的问题，如有，就应该按规定纳税，如无，当年就不需要纳税，而不存在整个项目是否有应纳税所得额的问题。原审法院认定乙公司为某三期不应缴纳所得税完全错误，其误解了所得税的汇算清缴方式，想当然以为是按项目清算。

二、2006年度，**公司根据乙公司要求及其所开发的三期项目的实际预售状况，向徐汇区税务局缴纳企业所得税款的行为及数额符合法律法规及税务部门的相关政策规定，也符合双方合同约定，每一笔款项都是乙公司主动从共管账户中划入**公司纳税专户，要求**公司用于代其缴纳企业所得税的。

1、2006年度，甲公司在乙公司要求及认可情况下，按季度预缴所得税的行为，符合当时适用的《企业所得税暂行条例》。

2、2006年度，**公司为乙公司的三期项目缴纳所得税的数额，符合《国**总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发【2006】31号）第一条之规定。根据上述规定，**公司提供的证据3《企业所得税2006年度纳税申报表》中的应纳税所得额计算公式为（18,507,884.2－6,061,332.08）×33％＝4,107,362.2元。其中18,507,884.2是当期毛利额，计算公式为2006年项目销售收入92,539,421×20％；6,061,332.08为主营业务税金及附加，计算公式为92,539,421×6.55％，6.55％＝5％＋5％×11％＋1％，5％＋5％×11％是营业税及附加，1％是预提土地增值税。

**公司实际于2006年度缴纳所得税数额4,038,031.89元，未高于按规定应缴额4,107,362.2元，因此**公司在2006年度当年并未超出乙公司的要求及法律规定多缴纳企业所得税。

3、甲公司与乙公司签署的《某路地块开发财务核算补充协议》第一条第二款明确约定，“甲方按月代乙方交销售税金，此销售税金由该一般账户划至甲方”。甲公司用于缴纳系争所得税的款项就是依据该条约定，由乙公司从共管账户中划至甲公司纳税专用账户的。

4、**公司与乙公司签署的《某路地块开发财务核算补充协议》第四条约定，“当该地块竣工决算、财务核算完毕，如有会计利润，按财税规定上缴所得税，如亏损由乙方承担。乙方的财务核算按照现行房地产行业财务会计制度规定执行”。**公司2006年度缴纳所得税的数额，系严格按照现行房地产行业财务会计制度及上述税收政策规定计算得出，也就是说2006年度乙公司开发的某三期有会计利润。

三、在乙公司2006年度未多缴纳企业所得税的情况下，要求税务机关退税没有法律依据，原审法院认定可根据《税收征收管理法》第五十一条申请退税，系适用法律错误。《税收征收管理法》第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款可要求税务机关退回。这是企业所得税年度汇算清缴发生多缴税款的情况下适用的条款，但对甲公司来说，2006年度是严格按照《国**总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发【2006】31号）规定计算缴纳企业所得税的，并未多缴税款，因此不能适用该条进行退税。

四、2009年某三期清算缴纳了土地增值税，对此情况可适用《关于房地产开发企业注销前有关企业所得税处理问题的公告》（国**总局公告2010年第29号）的相关规定，在**公司注销年度进行处理，但目前无法申请退税。

1、29号公告明确规定：房地产开发企业按规定对开发项目进行土地增值税清算后，在向税务机关申请办理注销税务登记时，如注销当年汇算清缴出现亏损，应按一定方法计算出注销前项目开发各年度多缴的企业所得税税款，并申请退税。但目前甲公司尚无注销公司的计划，因此无法根据此规定进行退税。

2、即使甲公司马上注销公司，已经缴纳的企业所得税也要按上文规定重新计算后确定是否可以退税，可以退多少，而不是肯定可以全额退还。

3、根据上述规定，如在注销当年办理退税，某三期清算缴纳的土地增值税应分摊至某三期开发建设各年度，计算各年度的应退税额，与**公司早已开发完成的其他项目无关，因此原审法院认定“如整个某房产项目最终清算不应退税或应退数额小于某三期预缴数额，则说明某房产项目除某三期以外的部分少预缴了与某三期已预缴数额相等的所得税，故**公司退还乙公司预提的所得税款不会造成**公司损失”，是完全错误的。

五、原审法院认定甲公司未进行税务清算，导致不能退税，过错在甲公司，对此甲公司不予认可。

首先，**公司尚未清算完成的是某三期的土地增值税，自2009年以来，**公司一直积极向税务机关申请清算，但税务机关多次拒绝**公司的清算要求，过错不在**公司。而对于本案系争的企业所得税，按年汇算清缴，每年必须结清，不存在清算问题。

其次，即使土地增值税已清算完成，只要企业不注销，仍然无法办理退税。

最后，**公司目前尚有剩余商铺未处理，公司尚不具备注销条件，**公司是国有企业，留商铺不出售是为解决员工就业问题，不是**公司的过错。如果因为双方曾合作，为了乙公司要求退税，就强制**公司注销是不合法、不合理、更不可行的。如果强制注销，必然导致社会不稳定。更何况，双方合作时根本不能预知国家会颁布29号公告。

六、原审判决对于系争所得税的表述都是“所得税预提款”，甲公司不同意该种表述，正确表达应为“缴纳所得税款”，另外这笔税款即使能退税，退回部分也应划入双方共管账户，而非直接归乙公司。

**公司用于缴纳所得税款的款项是从双方共管账户中划入**公司纳税专户，并从**公司纳税专户中缴纳至税务机关，实际用于缴纳所得税的款项为4,038,031.89元，该笔款项已缴入国库，并非“所得税预提款”。

另外，**公司同意将从共管账户中多划出的原准备用于缴纳所得税款的1,100,506.14元仍划入双方共管账户，但不同意直接交还乙公司，因为双方之间合作开发的房地产项目未经清算，尚存在工程质量、对外债务等法律风险，待双方清算了结后，共管账户中的钱才可划归乙公司。原审法院直接判决系争款项归还乙公司，是不顾双方合同约定，不顾合作开发的实际现状的错误判决。

为此，故提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判驳回乙公司的原审诉讼请求。

被上诉人**公司辩称：**公司的上诉理由不能成立。一、**公司按年度清缴所得税与本案无关，不能作为双方之间确定权利义务的依据。**公司与**公司系合资、合作开发房地产合同关系，**公司与税务部门之间形成的是税收缴纳关系，两者法律关系不同，**公司不能以税务部门何时清算所得税、何时退还所得税来对抗其与**公司的合同约定。二、**公司称2006年的税款系根据某三期的销售情况及**公司的要求而缴纳的说法与事实不符。费用的支付需要双方同意才能出帐，并非**公司要求就可以缴纳的。根据税收征管法，某三期的所得税是通过**公司缴纳的，一并计入**公司的年度缴纳计算基数。由于某三期中的开发成本大于销售收入，**公司没有利润，根据双方关于某三期开发核算财务协议的约定，**公司无需缴纳所得税，故根据所得税法，要求退还多缴的所得税。三、房地产项目的土地增值税清算后，土地增值税成本可以抵扣利润后退还多缴的所得税，企业所得税的清算是在相关税收清算完成的前提下进行，而清算工作由**公司掌控，是**公司怠于履行此清算义务，故由此产生的责任由**公司承担，不能因此拒不退还**公司的企业所得税，**公司只有在某三期存在利润的前提下才缴纳企业所得税。四、退还的某三期的所得税属于**公司，应直接退给**公司，不应进入共管账户。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议为：**公司是否应将从共管账户提取的涉及乙公司“某三期”的企业所得税款返还给乙公司。

此一争议涉及两方面的内容，一方面是**公司与税务机关之间关于企业所得税的缴纳问题，另一方面是**公司与**公司之间关于“某三期”的企业所得税的缴纳问题。**公司是“某苑”项目的开发商，其与**公司签订协议，将其中的“某三期”交由**公司开发，双方为此签订了《联合开发某路地块协议书》。根据上述协议，**公司实际上是借**公司的名义开发“某三期”房地产项目，除给与**公司130万元前期补偿费外，**公司独立承担“某三期”项目的一切费用和责任，包括由此产生的土地增值税和企业所得税。但是，由于**公司是借**公司的名义进行开发，故对税务机关而言，有关“某三期”项目的土地增值税及企业所得税的纳税主体只能是**公司，**公司则根据**公司向税务机关的缴税标准及数额向**公司支付税款。

根据“某三期”项目至目前为止的税收缴纳情况来看，涉及税款包括：1、甲公司自2006年2月至2007年3月从共管帐户提取的5,138,537.99元，其中4,038,031.89元已实际用于缴纳2006年度的企业所得税；2、甲公司根据税务机关的税务缴款通知书已为“某三期”实际缴纳的土地增值税13,371,482.20元。从目前来看，“某三期”项目的土地增值税虽在前一诉讼中经过司法审计，原审法院也作出了由乙公**公司垫付的土地增值税款的判决，但有关该项目土地增值税清缴数额的审核认定当属于税务机关的职责范围，至今为止清算工作尚未完成，而企业所得税的清算需要在土地增值税清算完成之后进行，故**司在土地增值税的清算完成之前主张返还企业所得税尚不具备条件。至于乙公司提出的，系由于甲公司怠于履行清算义务而导致土地增值税清算工作迟迟未能完成，此主张缺乏相应的事实依据，本院难以采信。税务机关对纳税主体的税收申报及清算有其规定要求及审核程序，在土地增值税清算未经税务机关审核完成之前，乙公司现提出企业所得税的清算尚缺乏前提条件，原审法院径自作出判决不当，应予纠正。

即便在土地增值税清算工作完成之后，涉及乙公司“某三期”项目的企业所得税清算亦并非如乙公司所认为的，由于“某三期”项目亏损，故原缴纳的企业所得税款应全额返还如此之简单，其中涉及实践中对实际销售收入毛利额与预售收入毛利额的差额在纳税调整中如何处理的问题。

首先，**公司从共管帐户提取5,138,537.99元，用于为乙公司的“某三期”项目缴纳当年度的企业所得税，该行为是以《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发【2006】31号）为依据，并经双方确认后进行的，符合法律规定及双方约定。

由于房地产项目的开发周期比较长，而企业所得税是按年度征收清缴的，税务机关不可能等到整个房地产项目开发完成后再征收企业所得税，故国税发【2006】31号文规定：“一、关于未完工开发产品的税务处理问题：开发企业开发、建造的住宅、商业用房以及其他建筑物、附着物、配套设施等开发产品，在其未完工前采取预售方式销售的，其预售收入先按预计计税毛利率分季(或月)计算出当期毛利额，扣除相关的期间费用、营业税金及附加后再计入当期应纳税所得额，待开发产品结算计税成本后再行调整。具体计算方式为：（二）非经济适用房开发项目预计计税毛利率按以下规定确定：1.开发项目位于省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府所在地城市城区和郊区的，不得低于20％。……（二）开发产品完工后，开发企业应根据收入的性质和销售方式，按照收入确认的原则，合理地将预售收入确认为实际销售收入，同时按规定结转其对应的计税成本，计算出该项开发产品实际销售收入的毛利额。该项开发产品实际销售收入毛利额与其预售收入毛利额之间的差额，计入完工年度的应纳税所得额。凡已完工开发产品在完工年度未按规定结算计税成本，或未对其实际销售收入毛利额和预售收入毛利额之间的差额进行纳税调整的，主管税务机关有权确定或核定其计税成本，据此进行纳税调整，并按《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定对其进行处理。”本案中双方即以“某三期”的预售收入按20%的预计计税毛利率计算出当期毛利额，扣除6.55%的主营业务税金及附加、1%的预提土地增值税后计算出应纳税所得额，再按照企业所得税率计算出当年度应缴纳的企业所得税款。

其次，乙公司以其开发的“某三期”项目亏损不应交纳企业所得税为由，向**公司主张返还5,138,537.99元，该观点存在前提错误。

**公司认为，该笔款项是甲公司从共管帐户中预提的作为“某三期”项目的预缴企业所得税款，现经司法审计“某三期”项目实为亏损，无需缴纳企业所得税，故**司应将之前预提预缴的企业所得税款返还给**公司。本院认为，上述观点存在前提错误，即认为企业所得税是按项目征收，项目未完成阶段的企业所得税只是预提预缴，项目完成后如果亏损则可以退还预提预缴的企业所得税。事实上，不管是2006年度适用的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》，还是现在适用的《中华人民共和国企业所得税法》，均规定企业所得税是分月或分季预缴、按年度清缴的，并非按项目征收，只要企业在当年度有应纳税所得额，就应缴纳企业所得税，不存在最终因某一房产项目亏损而由税务机关向企业退还之前年度已清缴的该房产项目之企业所得税的问题。

再次，原审法院认为，在“某三期”不应缴纳所得税的情况下，如整个“某苑”项目最终清算不应退税或应退数额小于“某三期”预缴数额，则说明“某苑”项目除“某三期”以外的部分少预缴了与“某三期”已预缴数额相等的企业所得税，故甲**乙公司预提的所得税款不会造成甲公司的损失，上述观点忽略了实践中房地产企业之企业所得税的纳税调整处理方式问题。

房地产企业的企业所得税，不管该企业是开发经营一个房地产项目还是数个房地产项目，抑或同时还从事其他经营项目，其企业所得税均应按年度汇算清缴，不存在按项目清缴的情形。由于房地产项目的开发周期较长，因此在未完工年度是以预售收入先按预计计税毛利率计算出当期毛利额，扣除相关的期间费用、营业税金及附加后作为当期应纳税所得额；而在完工年度，则需要将预售收入确认为实际销售收入，按规定结转其对应的计税成本，计算出该项目实际销售收入的毛利额，将实际销售收入毛利额与预售收入毛利额之间的差额计入完工年度的应纳税所得额。也就是说，不管房地产企业开发的某一房产项目最终是盈利还是亏损，都是以实际销售收入毛利额与预售收入毛利额之间的差额计入完工年度的应纳税所得额这一方式进行纳税调整处理，而不存在对之前年度已清缴的企业所得税进行重新计算并退税的问题（除非是在企业注销年度才有可能发生退税情形）。在“某三期”项目亏损的情况下，说明其实际销售收入毛利额与预售收入毛利额之间存在倒挂差额，该倒挂差额确实可以在完工年度计入**公司的当年度应纳税所得额中，即理论上来说**公司可以享受免除该差额部分的企业所得税之权利。但是，在实践中**公司如要全额享受免除上述差额部分应纳税所得额的企业所得税的话，其必须在完工清算年度实现盈利，如果**公司在完工清算年度存在亏损，且亏损额大于差额部分，则说明其未曾享受到该差额部分的企业所得税免除，若亏损额小于差额部分，则说明其部分享受到了该差额部分的企业所得税免除。根据《中华人民共和国企业所得税法》第十八条规定，“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。”说明**公司在完工清算年度后的五年内享有上述“某三期”项目之毛利额差额部分的企业所得税免除权。本院认为，关于**公司已实际向税务机关缴纳的涉及乙公司“某三期”项目的企业所得税款4,038,031.89元，乙公司可要求**公司返还的前提是，因“某三期”项目亏损，其实际销售收入毛利额与预售收入毛利额之间的差额计入完工清算年度及其后五年的**公司的应纳税所得额后，**公司实际享受到了该差额部分应纳税所得额的企业所得税之免除，具体的企业所得税返还数额有待于**公司实际享受到差额部分的免除额度后双方再行结算。

至于**公司上诉提及的国**总局发布的《关于房地产开发企业注销前有关企业所得税处理问题的公告》（国**总局公告2010年第29号），是针对房地产开发企业注销前由于预征土地增值税导致多缴企业所得税的退税问题而作出的规定，现**公司并未办理注销，不管是**公司抑或税务机关及法院，均无权因为**公司与**公司之间存在的企业所得税结算纠纷而责令**公司办理注销，故上述文件不适用于本案。如果**公司自己在土地增值税清算年度同时办理注销，且注销当年汇算清缴出现亏损的，则涉及企业所得税的退税问题，退税方式按照上述国**总局公告2010年第29号文执行，在此情况下，**公司“某三期”项目的企业所得税的退税问题也须取决于**公司的具体退税情况而定，在税务机关未作出退税处理决定之前法院亦不能先行处理。

综上所述，本院认为，**公司当初从共管账户提取5,138,537.99元符合法律规定及双方约定，其中的4,038,031.89元已实际用于缴纳当年度的企业所得税，**公司要求**公司返还缺乏事实依据与法律依据。现“某三期”项目经司法审计为亏损，**公司享有该项目实际销售收入毛利额与预售收入毛利额之差额部分的企业所得税免除权，但必须在差额计入完工清算年度及其后五年的应纳税所得额后，**公司实际享受到了该差额部分的企业所得税免除的前提下，**公司才能与**公司结算“某三期”项目的企业所得税返还额。至于剩余的未用于缴纳企业所得税的1,100,506.14元，亦系经双方确认后从共管账户提取之款项，故应作为**公司名下的款项划回共管账户，等双方之间关于“某三期”项目的清算工作完毕之后再作处理。**公司的上诉理由成立，原审判决所作处理欠妥，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国企业所得税法》第十八条、第五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市徐汇区人民法院（2012）徐**(民)初字第118号民事判决；

二、上海甲**限公司应于本判决生效之日起十日内将人民币1,100,506.14元返还至以上海**有限公司名义设立的双方共管帐户；

三、驳回上海**有限公司要求上海甲**限公司返还其人民币5,138,537.99元的诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币47,769.76元，由上海**有限公司承担人民币33,064.76元，上海甲**限公司承担人民币14,705元。二审案件受理费人民币47,769.76元，由上海甲**限公司承担人民币14,705元，上海**有限公司承担人民币33,064.76元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月二十一日