上海**营公司与上海**有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告上海**营公司（以下简称**公司）诉被告上海**有限公司（以下简称乙公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2006年12月15日受理后，根据原告**公司的申请，委托上海银**有限公司对其在“某公寓”项目中的可得利润进行评估鉴定。评估鉴定报告出具后，原告**公司变更诉讼请求。本院依法组成合议庭，于2008年12月16日公开开庭进行了审理，原告**公司的委托代理人陶某某、钱某某，被**公司的委托代理人江某某、顾*到庭参加了诉讼。本案经批准延长审理期限至2012年8月26日。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，1994年5月，上海丙**营公司（乙方，以下简称**公司）与上**装公司（甲方，系**司前身，以下简称**公司）签订了《某大厦联建协议书》，约定由乙**公司负责在某路某号**公司厂区基地内开发建设商办楼项目，甲**公司负责办理立项、执照审批以及该项目所需的国有土地使用证及房屋产权证，建成房屋分配比例为**公司得52％、**公司得48％，乙**公司在甲**公司办齐建设证照开工26个月后竣工交付使用。1996年3月，**公司与**公司等共同确认，**公司在该项目中的全部权利义务转让给**公司。同年，**公司与其他数个法人合并成立了上海**有限公司。

1996年3月20日，**公司、**公司与上海**开发中心（后更名为戊区**限公司，以下简称戊土发中心）共同签订了《置换土地协议书》，约定由戊土发中心代表某区政府提供某路某弄地块南块（即某区某街坊4/3丘）划拨商品房建设用地与某路某号的某大厦项目建设用地进行置换，即建设项目移地实施。同年5月8日，**公司与**公司签订了《关于某公寓项目移地建设事项的补充协议》，确认调地后某区规土局补偿的3,000平方米建筑面积，**公司得66.7％，**公司得33.3％，原合同其他条款不变。

双方合同及补充协议签订后，**公司积极履约，做了大量项目开工建设前期准备工作，先后投入人民币（币种下同）1.2亿元，包括拆除**公司厂房的动迁补偿款、从前手受让取得6亩土地开发权的对价、项目勘察设计费、人防费等项目建设开工需承担支付的各类统筹规费等，并于1997年9月30日取得《建设工程施工许可证》后委托施工单位上海**限公司（以下简称戌公司）进行施工。在项目房屋建设出正负零零线后，**公司根据当时的国家政策与银行签订了《商品房预售款委托监管协议书》，但在办理预售许可证时却遇到因项目缺共同建设用地分户土地证手续不全之障碍。为此，**公司一再催促**公司按约办妥项目共同建设用地的分户土地使用权证，**公司尽管书面答复尽早办出，还表示因土地证影响工程的竣工时间可顺延，但此后仍未办理。1998年3月23日，**公司取得了某区规划局核发的沪长建（98）23号《通知》及《建设工程规划许可证》，其中明确：“办妥土地使用权权属变更手续后，施工”，而《建设工程规划许可证》的注意事项中特别告知“抓紧办妥土地使用权变更手续”，遵守事项中又明确规定，“不按本证规定进行建设，均属违法建设”。至此，由于建设至四层的房屋没有独立的建设用地证，项目既不能预售也无法验收，更无法办理大产证，故**公司不得不在收到上述通知后第15天即1998年4月9日中止施工，待办妥证后恢复建设。此后，某区计委同意调整某公寓项目建设主体单位，某区政府亦发出办理土地证通知，要求乙公司（原**公司）到区房地局办理有关手续（即领取土地使用权证），但乙公司仍不履行合同义务办理土地证。正是由于乙公司始终怠于办理土地证的恶意违约行为，使得某公寓项目至今无法竣工。

本院查明

在**公司积极履行合同进行项目建设之际，**公司却眼见房产不断升值反悔合同，其不仅不按约办理土地权证，更为逃避违约责任采取“恶人先告状”的欺诈诉讼方式掩盖其违约行为，并撕毁合同。2001年，**公司将上亿案值的标的隐瞒称100万元，骗取在上海市庚区人民法院（以下简称**法院）立案（基层法院管辖标的500万元以下），状告**公司未完成项目建设向其交房构成违约，要求解除联建协议、收回**公司的某公寓项目土地。诉讼中，**公司不仅隐瞒其故意不办土地证的违约行为，还谎称**公司失踪，误导**法院作缺席审理。**法院遂未通知**公司到庭，在**公司具函询问要求出庭参加诉讼后仍坚持单边缺席审理判决[即（2001）长民初字第A号判决，以下简称A号判决]，认定**公司违约而赔偿**公司10万元，又以司法权取代行政权，将政府行政许可批准给**公司开发建设的某公寓项目建设用地滥判归**公司。还滥用公告送达方式，使错误判决成为无人上诉的生效判决。A号错误判决引发了工程款纠纷，施工方戌公司见其为**公司垫资施工的项目房屋及土地被判给了**公司，产生恐慌，遂提起诉讼索要工程款，**公司应诉到庭。根据法规规定，“房地权利一致，房随地”，**公司当时迫于对项目财产“失权”的状态不敢向戌公司继续支付房屋土建结构工程款。2003年初，上海**人民法院（以下简称一中院）就戌公司的工程款主张作出判决，该判决以**法院A号判决为基础，判由**公司代**公司向戌公司支付工程款1,167余万元，在双方项目费用结算中抵扣。因**法院A号判决解除了联建合同并将政府批给**公司的项目建设用地错判归**公司，**公司为维护权益提出申诉，并向**法院申请财产保全，对项目地块予以司法查封。与此同时，**公司却以A号错误判决为铺垫，利用“房随地”原则侵占**公司项目土地及房屋，并违反国有资产转让须经评估和招拍挂程序以及查封财产不得转让的强制性规定，将被司法查封的价值上亿的某公寓国有项目资产低价以2,500余万元非法变卖给案外民营企业上海寅**限公司（以下简称**公司），而**公司在未取得合法转让手续（未经不动产权属变更登记）的情况下，又匆忙以8,000万元至1亿元的价格在市场上转手加价倒卖，欲规避错误判决被申诉纠正后承担赔偿责任的后果。**公司认为，**公司转让某公寓项目资产的行为属违反法律法规的无效行为，2006年，经**公司申请，市发改委在查明事实真相的基础上以沪发改投[2006]D号文撤销了调整**公司为项目主体的批文，某公寓项目主体仍恢复为原批准立项单位**公司。在**公司长达三年的申诉后，2005年8月，一中院撤销了**法院A号判决，并于2006年7月作出（2005）沪一中民二（民）初字第辛号判决（以下简称辛号判决），该判决基于政府作出的批准**公司开发建设某公寓项目的有效行政许可行为，确认双方的协议合法有效，驳回了**公司主张项目土地使用权的诉请，并明确了“先补证，再处理合同解除后果债务纠纷”的原则。

**公司认为，**公司已按规定领取了项目开发建设全套“一书两证”手续，作为某公寓项目的土地使用权人和项目开发主体，**公司已具备项目建设的所有合法手续，仅缺项目建设共同用地分户土地证（即独立土地证）。由于乙公司未按约办理土地使用权证，阻碍了已建至四层的某公寓项目的后续开发及预售许可证的办理，导致该项目开发停滞至今未能完工，亦无法实现投入产出的良性循环，损失惨重。根据双方合同约定，乙公司应办证，政府亦批准并要求其办证，但其故意拖延至今不办，还隐瞒事实欺诈诉讼，误导法院作出错误判决以达到其侵占**公司项目资产非法变卖获取不当利益之目的，其行为实属恶意违约，给**公司造成重大损失。根据合同，工程于具备开工条件后26个月竣工，可以销售收回投资并获得较好的利润。现根据司法鉴定评估结论，**公司在某公寓项目中的可得利润为5,279.5万元，按**政部公布的房地产企业平均净资产收益率24%暂计算至提出诉请时9年的收益损失，要求：一、判令乙公司向**公司赔偿因违约造成的经济损失11,403.72万元；二、判令乙公司立即将某公寓项目地块的土地使用权变更至**公司名下（包括与戊土发中心置换项目地块后增加的3,000平方米建筑面积）；三、本案诉讼费由乙公司承担。

被**公司辩称，一、根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案之审理早已进入实体阶段，已过举证期限，故**司丧失了变更诉讼请求的权利。

二、**公司变更诉请之行为缺乏事实基础和法律依据。

1、**公司于1994年5月与乙公司签订联建协议，因其作为联建投资人未投入建设资金，形成根本违约，故**司于2001年11月9日向**法院提起诉讼，要求解除联建协议，收回土地使用权。**法院于2002年4月28日作出A号判决：解除双方的联建协议，准**公司收回土地使用权。该判决虽经再审，但一中院对该案于2006年7月13日作出辛号判决：解除双方的联建协议及补充协议，对乙公司收回土地使用权之诉请未作支持，由人民政府处理。

2、**公司对工程建设未履行投资义务，已完工程所发生的建设资金系由寅公**乙公司，再由乙公司支付给戌公司，根据权利义务对等原则，**公司无权进行索赔。**公司主张由于土地证未办影响项目施工的说法不成立，没有土地证不影响施工。该项目已具备工程规划许可证及施工许可证，建造工程并无障碍，只需在项目竣工完成后办理初始登记即可，故**公司主张违约的基础不成立。虽然**公司在起诉之初就提出对工程进行评估鉴定，但乙公司对此明确表示反对，因为**公司未按约投资开发建设，不可能产生损益，故其提出的损失赔偿诉请无事实基础。

3、沪银信汇业估字（2008）第卯号估算书因缺乏事实依据和法律依据，不能成立。该报告明确是在假设性前提条件下作出，而法院审理案件从来没有在假设性条件下作出判决的先例，审判必须基于事实和法律作出。同时，该估算报告缺少与本案相关的重要法律文件和证据，比如生效的辛号判决书在此估算报告附件中未有列入，故**司认为此估算报告不能作为本案的证据和依据。

4、**公司变更后的诉请第二项要求判令乙公司立即将某公寓项目土地使用权变更至**公司名下无事实和法律根据。

辛号判决中对土地使用权归属问题作如下表述：“某路某弄‘某公寓’项目已由政府计划立项并办理建设工程规划许可证，但至今尚未办理土地使用权出让手续及权属变更登记。现联建双方就该项目的土地使用权归属问题存在争议，根据我国《土地管理法》的相关规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理，故对于乙公司提出的收回土地使用权之诉讼请求，不属法院审理民事案件的处理范围。”根据以上认定，**公司无权就属于政府行政部门处理范围之事宜要求法院进行裁决，故其无权提出该诉请。此前，**公司就地上建筑物之归属已诉至一中院[案号为（2005）沪一中民二（民）初字第×号]，要求确认地上建筑物归**公司所有。此案一审已被驳回，二审尚未下判，未下判的原因是政府有关部门尚未作出土地归属之决定。但乙公司认为，该地块的使用权原始取得人为乙公司，**公司仅是因为联建投资人的法律地位才得以在政府部门颁发的证照中出现其名称登记，其须按约履行才谈得上取得土地使用权登记的权利，即在房屋建成办理竣工验收之后才能取得相关权利，而事实上由于其根本性违约导致项目变成“烂尾楼”，在法院判决解除联建协议后，**公司作为联建协议投资人的地位已丧失，故前期所有证照失效，政府部门应在确立乙公司土地使用权人法律地位之同时，重新确定联建投资人。

三、甲公司认为**公司将项目非法变卖给寅公司的说法不成立。**司作为投资主体当时是经政府批准认可的，有发改委的批文，后来撤销是由于诉讼判决的问题被撤销，并非行政方面的错误，经过政府批准的行为不属非法行为。

综上所述，乙公司认为**公司的所有请求因缺乏事实和法律依据，应予全部驳回。

经审理查明：1994年5月27日，**公司（甲方）与**公司（乙方）签订《某大厦联建协议书》，约定：一、双方在某路某号原**公司厂区（属划拨工业用地）基地内建造一幢7层商办综合楼及24层公寓式办公楼，建筑面积19,000平方米。二、双方职责。1、双方责任为，以甲方为主负责工程的立项审批、执照审批，协调基地周围市政、交通、消防、环保、绿化等有关部门的前期征询工作；以乙方为主负责对工程质量的施工、监督、工程进度及工程验收工作。2、甲方责任为，在正式协议签订后两周内提供：基地内地形图和地下管线图，主管局批文及规划局所需要的国有土地使用证及房屋产权证，项目建议书的审批工作，直至建筑施工执照的申请等。3、乙方责任为，签约后一个月内做好初步设计以及可行性研究报告及工程说明，报上级审批，并着手勘探土质取样等工作；支付**公司动迁补偿费120万元；按照双方确定的建房标准承担整个项目的全部费用。三、得房率为甲方48％、乙方52％，基地地租亦按上述比例分摊。四、在基地具备开工条件后，从开工之日起26个月竣工验收交付使用。五、本协议双方应共同信守，严格履行，除法律上规定的不可抗拒因素外，任何一方不得违约，如有违约，除赔偿对方进行上述工作所发生的实际费用包括人工费、资料费、交际费外，一次性赔偿违约金10万元。之后，**公司通过上海**营公司受让了**公司在联建项目中的全部权利义务，**公司对此确认同意。

协议签订后，某大厦项目地块因政府规划批租被收回，由戊土发中心（现更名为戊区**限公司）代表区政府实施项目移地建设而进行项目土地置换。1996年3月20日，以戊土发中心为甲方，**公司、**公司与**公司为乙方，共同签订了《置换土地协议书》，明确原（某大厦）建设项目须移地实施，经双方协商，就项目土地置换及移地建设事项达成协议如下：一、甲方提供某路某弄－某弄地块（下称“一丝印地块”）约3,600平方米建设用地，交乙方投资建设一幢高层公寓式办公楼及部分裙房，建筑面积19,000平方米。二、乙方提供某路某号地块约3,600平方米建设用地，交甲方自行开发建设。三、乙方负责某路某号地块内房屋的拆除平整工作及提供该地块土地及房产有关权属批件（原件）和上级主管部门有关变更该地块用地性质批件，于本协议签约生效后十天内交于甲方验收。四、甲方负责“一丝印地块”前期三通一平工作，申办乙方在该地块的《建设用地许可证》及建设方案的审批征询工作，于本协议签约生效后二个月内交于乙方，并配合乙方做好扩初及施工图设计的送审和领取《建设工程规划许可证》等工作。

同年5月8日，**公司与**公司及**公司签订了《关于“某公寓”项目移地建设事项的补充协议》，约定原某路某号“某大厦”联建项目改为某路某弄－*弄“某公寓”项目，原协议中的基本条款和内容继续有效，**公司对“某公寓”项目投资单位转为**公司无异议；得房比例不作变动，某区规划局调地后补偿的3,000平方米建筑面积分配为**公司33.3％、**公司66.7％。

上述某路某弄－*弄地块（即某区某街坊地号4丘地块）为上海市**业公司（以下简称子商业网点）名下的划拨商品房建设用地，某区人民政府已于1994年12月30日核发了长**土发（94）×××号《关于批准上海市**业公司在某路某弄建造某置业大厦划拨使用国有土地的通知》及沪土用（长宁）字（94）第0196号《上海市建设用地许可证》。1996年12月24日，某区计划委员会以长计投发（96）正34号批复同意该4丘项目地块调整划分为南、北两块，南块为“某公寓”地块，北块为“葵公寓”地块。其中南块“某公寓”地块即被用于与某大厦项目地块进行置换。

1997年，**公司取得了上海**员会下达的《1997年上海市地方商品房建设投资正式项目计划表》，“某公寓”项目被列入当年市商品房计划，建筑面积19,000平方米。1997年10月19日，某区计划委员会投资计划科出具《证明》，内容为：长宁路某－*弄“葵公寓”、“某公寓”项目系我区商业网点置业公司与上海**营公司统一规划、共同建设，其中“某公寓”为新东房地产经营公司立项投资开发。

1997年5月及8月，**公司与**公司签订协议书与工程承包合同，将某公寓项目的土建安装总体工程发包给**公司承建，并约定原则上由**公司垫资施工至结构四层。同年9月30日，**公司作为项目立项开发建设单位取得了《建设工程施工许可证》，该工程于1997年11月开工。工程施工出正负零零线后，**公司根据当时国家政策申请预售，并催促丁公司尽快办理共同建设用地中某公寓项目的分户土地证。丁公司于1998年3月17日答复，“关于你公司提出要求办出某公寓土地证事宜，经我公司与某区土地开发中心联系同意将尽早办出，有关土地证影响办理预售证和工程进度的验收，竣工时间可顺延”。为项目预售事宜，1998年3月17日**公司与建行某支行签署了《商品房预售款委托监管协议书》，嗣后该行向某区房地局出具了《商品房预售款监管证明》。1998年3月23日，某区规划局下发了沪长建（98）××号《关于核发上海市某区商业网点**公司、上海**营公司在某路某弄内建造某公寓办公综合楼建设工程规划许可证的通知》，**公司与子商业网点作为项目建设单位共同取得了某路某弄内地块的《建设工程规划许可证》。但政府明确要求：“办妥土地使用权变更手续后，施工”；在《建设工程规划许可证》的注意事项栏中明确要求“抓紧办妥土地使用权属变更手续”，该证遵守事项栏还规定“凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设”。因丁公司未办妥项目共同建设用地分户后的土地使用权变更手续，在上述政府通知下发后，某公寓项目于1998年4月9日停工，建设程度为地上结构四层。

1997年5月，上海**）公司以其下属的上**装公司、上**筑公司以及上海某工程总公司工程处的全部国有资产组建成立上海**有限公司，并办理了工商注册登记。1999年12月28日，某区计划委员会向乙公司下发了长**（99）第××号《关于调整某公寓项目建设单位的批复》，明确某公寓项目由区土地开发中心协调换地建设，但当时经办人经验不足，未能及时办理调整项目建设单位，现同意长宁路某－某号某公寓项目建设单位由子商业网点、乙公司（原丁公司）和**公司建设。该批复下发后，乙公司仍未办理有关某公寓项目共同建设用地分户之土地使用权变更手续。

本院另查明，2001年11月9日，乙公司以**公司为被告向**法院提起诉讼，要求：一、解除与**公司的联建协议书及补充协议；二、由**司收回某路某弄－某弄3,600平方米土地使用权（价值暂定100万元）；三、**公司支付其违约金10万元。乙公司在起诉状中称**公司已下落不明，需公告送达，**法院遂采用公告送达方式进行缺席审理，诉讼中并根据乙公司申请委托专业机构对已完工程造价进行司法审计，确定土建工程总费用为1,167余万元，但该案中未采用此审计报告。2002年4月28日，**法院作出（2001）长民初字第A号民事判决：一、解除乙公司（原丁公司）与**公司关于本市某路某弄地块南块某公寓联建协议；二、准**公司收回本市某路某弄地块南块土地使用权；三、**公司支付乙公司违约金10万元（该判决后被本院撤销）。**法院A号判决经公告期满生效后，**公司于2002年7月28日起诉索要工程款，**公司应诉如期到庭。鉴于**公司、**公司及乙公司均同意以**法院A号案中的审计报告作为工程造价结算依据，且乙公司表示基于A号判决准许其收回项目土地使用权故自愿代付土建结构工程款，本院于2003年2月作出（2002）沪一中民二（民）初字第B号民事判决：一、解除**公司与**公司的工程承包合同；二、**公司支付**公司工程款1,167余万元，上述款项由**司代付，在双方结算联建费用时抵扣等。上述两判决生效后，乙公司与**公司于2003年7月23日签订了《某公寓房地产项目转受让合同》（注：乙公司转让的某公寓项目地块因**公司对A号判决提出申诉并采取财产保全处于**法院查封状态，后由本院轮候查封至今），乙公司未经国有资产评估招拍挂程序，将某公寓项目房屋及地块以2,550万元转让给**公司（其中包括**公司52%部分）。之后，乙公司与**公司在执行中达成和解协议，由**司通过**公司用项目转让款转付给**公司工程款1,150万元。其后，**公司申请调整某公寓项目的投资主体，市发改委以沪发改投[2004]C号文予以批准。之后，**公司向市发改委提出异议申请，鉴于**法院A号判决被撤销以及某公寓项目地块转让前已被法院查封之状况，市发改委又以沪发改投[2006]D号文撤销了调整项目主体为**公司的沪发改投[2004]C号文。

**公司自2003年3月起针对**法院A号判决申请再审，本院于2005年9月作出（2005）沪一中民一（民）再终字第E号裁定，以违反法定程序为由撤销了该判决，发回重审后**法院以超标的将案件移送本院。本院审理后于2006年7月13日作出（2005）沪一中民二（民）初字第辛号判决：一、解除双方签订的《某大厦联建协议书》、《补充协议》及《关于“某公寓”项目移地建设事项的补充协议》；二、甲公**公司违约金10万元；三、驳**公司要求收回土地使用权的起诉。辛号判决因存在认定事实错误，后被再审撤销，本院于2012年6月1日作出了（2011）沪一中民二（民）再初字第F号判决，认定乙公司办理项目土地使用权变更手续的时间应先于**公司履行建房义务的时间，在乙公司未履行合同主要义务的情况下，主张**公司违约缺乏事实和法律依据。据此，撤销辛号判决，驳**公司的全部诉讼请求。

本院又查明，关于某公寓项目的房屋土地、地块情况，在辛号案件审理中，某区房屋土地管理局于2006年4月10日以长房地发[2006]G号《复函》答复如下：“（2005）沪一中民二（民）初字第辛号函收悉。关于某路某弄－某弄地块（即某区某街坊地号4丘地块）我局于2005年12月26日以《情况说明》对该地块的基本情况作了说明，现就你院需了解的情况补充如下：一、某区土地开发中心受区政府委托与**公司、**公司签订《置换土地协议书》，并经某区房地局〔长府土发（2002）H号〕文件批准。二、“某公寓”南、北块同属一个建设项目用地，已获政府批准，因用于置换的土地是经政府批准之建设项目，故调整建设主体即可。该项目已取得计划立项及规划许可证，土地使用权调整手续在办理中，由于司法冻结原因暂缓，司法解冻之后即可办理调整手续。三、某路某弄南块“某公寓”项目土地使用权来源为某区土地开发中心签订的《置换土地协议书》及政府批准文件〔长府规土发（94）165号〕”。另2005年12月26日某区房屋土地管理局出具的《情况说明》之内容为：“1997年，因某区规划调整，某区土地开发中心与上**装公司和上海**营公司签署土地置换协议，将原在某路某号联合建造的某公寓，以同等面积置换至某路某弄某区商业网点基地的南侧（占地面积约3,093平方米），故某区某街坊4/2丘及4/3丘地块现由子商业网点**公司和上海**营公司共同开发建设，同属一个建设项目，共同用地，统一规划建设。目前，某区某街坊4/2丘属某区商业网点**公司项目已建设完成，余某区某街坊4/3丘项目属上海**营公司开发建设”。（注：某区某街坊4/2丘即子商业网点开发建设的葵公寓项目地块，某区某街坊4/3丘即**公司开发建设的某公寓项目地块）。

本案审理中，**公司补充提供了2009年5月21日某区规土局给**公司的答复函：“我局早已核发了‘某公寓’项目的‘一书两证’手续。颁发房地产权证不属于我局的工作范围”。乙公司补充提供了2009年11月26日某区政府的《关于确认某路某弄南地块土地权属的通知》：“依据辛号判决解除了乙公司与**公司的联建协议，现从该地块的土地权源上确认某路某弄南地块土地权属为上海**有限公司”。**公司认为，该“权属通知”无文号，不符合行政行为的合法形式要件，非土地权属登记证书，亦不能证明土地权属问题，且与之前政府批准发放给**公司的某公寓项目的生效文件及项目建设全套手续“一书两证”相矛盾。根据法律法规，土地权属争议确权须经当事人提出，而双方当事人并未提出过有关某公寓项目的土地争议确权申请，政府不得违反程序对经过批准已发证的项目土地又作出重叠确权的行政行为，对此，**公司已提起行政诉讼，该案正在审理中。并认为土地权属问题与本案违约赔偿纠纷无关。

本院再查明，本案审理中，本院根据甲公司的申请，委托上海银**有限公司对其在某公寓项目如期建设完成情况下的可得利润进行评估鉴定，该公司于2008年11月出具报告，鉴定结论如下：甲公司在某公寓项目中（52％部分）的可得利润为4,811.92万元。另鉴定评估单位出具了《关于房地产开发业财务效益状况的主要参考指标》：关于房地产开发业的收益率，根据**政部统计评价司发布的《2000年度企业效绩评价标准值》，房地产开发业财务效益状况分布情况如下：1、全行业的净资产收益率（%），优秀值33.1，良好值19.8，平均值26.5。2、大型企业的净资产收益率（%），优秀值36.5，良好值21.5，平均值29.0。3、中型企业的净资产收益率（%），优秀值30.5，良好值18.9，平均值24.7。4、小型企业的净资产收益率（%），优秀值28.7，良好值19.8，平均值24.3。鉴定评估单位解释，取优秀值及良好值的理由是根据某公寓项目的销售与利润之比属于优秀、良好之列。

以上事实，有联建协议、置换土地协议、划拨使用国有土地通知及建设用地许可证、投资项目计划表、某区计委投资计划科证明、施工许可证、**公司答复函、商品房预售款委托监管协议及监管证明、工程规划许可证及通知、某区计划委员会批复及办理土地手续的通知、房地产登记册信息、（2001）长民初字第A号判决及（2002）沪一中民二（民）初字第B号判决、（2005）沪一中民二（民）初字第辛号判决、（2011）沪一中民二（民）再初字第F号判决、市发改委文件、长房地发（2006）G号复函及情况说明、长宁规土局关于某公寓项目已办理“一书两证”手续的答复函、评估鉴定报告等证据，经庭审质证，证明属实。

本院认为

本院认为，**公司与乙公司之间的一系列合同系双方当事人的真实意思表示，且建设项目已获政府部门行政许可批准，某公寓项目被列入1997年上海市商品房计划，**公司取得了政府立项许可、建设用地许可、建设工程规划许可及施工许可等项目建设全套批准手续，为合法有效。根据双方协议约定，**公司作为项目开发主体在某路某号**公司厂区基地内（原属划拨工业用地）开发建设商办楼项目，乙公司(**公司)按约定比例分配建成后房屋，不承担经营风险。根据最**法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，划拨土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府批准，由受让方办理了出让手续，或者决定不办理出让手续，将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，双方订立的合同按照补偿性质的合同处理。**司(**公司)原某路某号厂区地块系划拨工业用地，其本身无房地产开发经营资质，其与**公司以协议约定，由具有房地产开发经营资质的**公司在此开发建设某大厦项目，乙公司所获补偿为在项目建设完成后按比例分得部分房屋。之后，某区政府因规划需要收回某大厦项目建设用地，另行调配某路某弄南块某区商业网点名下的划拨商品房建设用地（某区某街坊4/3丘地块）供**公司开发建设某公寓项目，所签订的《置换土地协议书》实为项目移地建设置换协议。**公司的原天山路划拨工业用地已被政府收回，其将可获得的补偿投入**公司的某公寓项目，于项目建成后分得部分房屋，享有合同项下的固定收益，其与**公司所签订的联建协议应按补偿性质合同认定处理，**公司所获得的固定收益，实际上是政府收回天山路工业划拨用地批准给新的建设项目用地单位**公司后，由新的建设项目用地单位对原划拨土地使用权人的补偿。

根据《土地管理法》的相关规定，划拨地块凭立项取得土地使用权，出让地块依出让合同取得，即项目与土地使用权是一致的，土地随项目，没有建设项目，不能取得建设用地。政府为国有土地管理人，政府行政许可批准某公寓项目的立项建设主体单位为**公司，则项目土地使用权当属**公司所有，不归非项目建设主体的**公司所有。政府对列入商品房开发计划的建设用地，只能划拨或者出让给具有房地产开发经营资质的公司。从政府部门批准的项目建设许可文件中可知，某公寓项目被列入上海市商品房计划，依照国家关于房地产市场准入和资质制度规定，某公寓项目的开发建设主体依法只能是具备房地产开发经营资质的**公司，**公司因不具有房地产开发经营资质，不能成为项目开发建设单位。根据《土地管理法》及《城市房地产管理法》规定的“房地权利一致”原则，某公寓项目的土地使用权归该项目的建设单位**公司所有，则项目地块上在建房屋的物权亦属于**公司。根据法律法规及政府对某公寓项目的批准文件，**公司获得某公寓商品房建设项目之土地使用权，并非基于**公司（丁公司）转让划拨土地，而是来源于政府部门行政许可作出的土地使用批准文件[即沪地（94）124号、长**土发（94）165号、置换土地协议书、沪土用（长宁）字（94）第0196号]，由于**公司（丁公司）不具备房地产开发资质，在项目立项批复选址意见书、建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等文件、证照中某公寓项目的建设用地单位及立项开发主体实为**公司。上述批准文件符合行政行为形式要件，依法有效。

**公司的某公寓与某区商业网点的葵公寓原同属一个建设项目，统一规划建设，使用某区某街坊地号4丘的划拨商品房建设用地，已于1994年取得建设用地许可证。后该项目之建设用地被划分为南、北两块，南*被用于与某大厦项目地块置换，戊土发中心与**公司、**公司等签订的置换土地协议实为项目及其名下建设用地的置换。经置换后，某区某街坊4/3丘（南*）某公寓地块的项目建设用地单位为**公司，4/2丘（北块）葵公寓地块的项目建设用地单位为某区商业网点，故需办理某区某街坊4丘地块项目建设之共同用地分户证手续（即单列的建设用地许可证）。根据置换土地协议书，戊土发中心应在签约后两个月内办妥某公寓项目地块的建设用地许可证，但因本案审理的是**公司与**公司之间的联建协议纠纷而非与戊土发中心之间的置换土地协议纠纷，戊土发中心亦非本案的诉讼主体，故有关戊土发中心的责任问题本案不作认定。合作建房是房地产开发中较常见的一种方式，双方签订合同后，供地方应按照合同约定及时办理土地使用权变更登记手续，将建设方所得的房屋所占有的土地使用权变更登记至建设方名下。根据联建协议约定，**公司应负责办妥项目证照事宜，但在政府部门已批准**公司某公寓项目并核发了施工许可证，项目已开工建造至地上四层，**公司已与银行办理了商品房预售款监管手续时，**公司仍未履行合同项下义务，拖延不办共同建设用地分户后的土地使用权证。在**公司催办土地证后，**公司虽答复与戊土发中心联系尽早办出，却仍不予办理，从而导致**公司无法按照《城市房地产管理法》第四十五条规定申请商品房预售，亦无法按照《城市房地产管理法》第六十一条第二款规定在房屋建成后进行产权登记。之后政府部门在工程规划许可证及核发通知中明确要求“抓紧办妥土地使用权属变更手续”、“办妥土地使用权属变更手续后，施工”、“凡未取得本证或不按本证规定进行建设，均属违法建设”，由此，某公寓项目因缺共同建设用地之分户土地证导致手续不全、无法办理预售许可证及其后的竣工验收手续而被迫停工。**司称项目已具备工程规划许可证及施工许可证，建造工程并无障碍，只需在项目竣工完成后办理初始登记即可，此抗辩理由违背事实和政府关于房地产项目开发建设之规定，不予采信，其拖延不办分户后之土地使用权证的行为构成违约。**公司的答复函中，其表示由于土地证影响办理预售证和工程进度验收的竣工时间可顺延。但嗣**公司却采取恶意诉讼方式，包括瞒报案值标的额、隐瞒其故意不办土地证的违约事实、谎称**公司下落不明等，使得**法院以缺席审理方式作出A号错误判决，其再以该错误判决为依据，侵占某公寓项目地块低价转让给**公司获取不当利益，其行为当属恶意违约，应对由此造成**公司的损失承担完全赔偿责任。**司与**公司签订的《某公寓房地产项目转受让合同》包含了属于**公司的52%部分，此属无权处分行为，该转让合同所依据的**法院A号判决已被撤销，且转让的标的物处于**法院查封状态（本院轮候查封至今），故**司的该转让行为属违反法律法规强制性规定的无效行为，2006年市发改委应某公寓项目建设主体单位**公司的申请，以沪发改投[2006]D号文撤销了变更某公寓项目主体为**公司的批文。关于**公司提出的**公司未投入建设资金构成违约，已完工程所发生的建设资金系由**公司支付给**公司，再由**公司支付给**公司的问题。本院认为，对**公司的违约认定是在辛号判决中基于该案当时的证据作出的，该判决现已被再审撤销，再审判决中认定**公司办理项目土地使用权变更手续的时间应先于**公司履行建房义务的时间，故**公司未违约，并驳回了**公司的全部诉请。另外，项目建设资金与工程款并非同一概念，前者所含内容远大于工程款，**公司从前手处受让项目开发权，支付补偿款动迁**公司厂区，取得政府对项目的立项许可、建设工程规划许可证及施工许可证，承担开工建设的各类规费后将项目房屋建设至地上结构四层，已投入了项目开发建设资金，**公司仅以**公司未付土建结构工程款为由否定其对项目开发建设资金的投入，该说法以偏概全，不能成立。而且，根据**公司与**公司的施工合同约定，四层以下是**公司垫资施工范围，建设至四层时尚未至**公司支付工程款的节点，**公司起诉工程款纠纷，是在**法院作出项目土地使用权由**公司收回的A号错误判决之后。在工程款纠纷的诉讼过程中，**公司基于A号判决由其收回项目土地才表示自愿代付工程款，而最终是从**公司变卖项目地块给**公司的转让款中划转给**公司。由此可见，并非**公司故意拖欠工程款不付而由**公司代付，而是**公司通过恶意诉讼以A号判决为依据侵占某公寓项目地块并变卖后，为了结该项目上存在的债务而从转让款中划付。根据现有证据及查明的事实，证明是由于**公司未按约办妥项目共同建设用地分户之土地使用权证导致某公寓项目因手续不全而被政府部门责令办妥土地权属变更手续后再施工，且在欠缺土地证的情况下，建设至四层的某公寓项目既无法办理预售许可，亦影响办理竣工验收及房地产登记，故**公司中止建设具有正当理由，而**公司的行为构成根本违约。

在**公司诉**公司的案件中，**公司未针对**公司提出违约赔偿之反诉请求，故本案中**公司提出确认**公司违约并要求赔偿经济损失的诉请并未违反一事不二理原则。关于**公司提出**公司变更诉讼请求超过举证期限的问题，本院认为，法院依据当事人申请委托有关专业机构作出的司法鉴定报告系法定证据之一种，当事人在开庭前根据鉴定结论变更诉讼请求应予准许，不存在因举证期限届满而丧失变更诉请之权利的问题。

根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人因违约行为给对方造成损失的赔偿范围既包括直接损失，亦包括间接损失。现**公司所主张的损失，系项目建设正常完成之情况下可得利润所产生的收益，鉴**公司的恶意违约行为，其应对由此产生的损失承担完全赔偿责任。经司法鉴定评估，**公司在某公寓项目中的可得利润为4,811.92万元，因某公寓项目尚未实际建设完成，无法采用项目审计方式计算实际的利润收益，只能采用评估方式计算可得利润，并作为损失计算的依据，对评估报告本院予以认定。由于乙公司的违约行为导致某公寓项目停工至今已达14年，按原定26个月建设周期计算，项目竣工完成时间应为1999年底，**公司根据鉴定评估结论并参照**政部发布的房地产开发企业《2000年度企业效绩评价标准值》中的平均净资产收益率取低者24%计算具有依据，本院确定按照**公司主张的年限由乙公司赔偿**公司9年（至2008年12月底）的可得利润之收益损失103,937,472元。至于某公寓项目因违约停建导致规划容积率可能变化而造成的建筑面积减少之损失，因目前具有不确定性，待可建面积确定后另行处理。**公司要求乙公司办理某公寓项目地块之土地使用权变更登记手续的诉请，具有合同及法律依据，应予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款及最**法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海**营公司损失赔偿费人民币103,937,472元；

二、被告上**有限公司应于本判决生效之日起两个月内办妥某区某街坊4/3丘某公寓项目地块的土地使用权证至项目建设单位原告上海**营公司名下之手续。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币611,986元，由被告上**有限公司承担。鉴定费人民币98,000元，由原告上海**营公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○一二年六月十五日