上海**限公司与郑**集团（原名：郑州日报社)广告合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海**限公司（以下简称鼎**司）因与被上**业集团（以下简称郑州报业）广告合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民二（商）初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人鼎**司的委托代理人王**律师，被上诉人郑州报业的委托代理人李某某、董*律师均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年4月1日，郑州报业所属的《郑州晚报》与鼎**司签订了《〈郑州晚报〉华东区广告独家代理合同书》，约定“由鼎**司对郑州报业所拥有的报纸媒体《郑州晚报》华东区（上海及周边省区）广告销售进行代理，并约定付款方式：a)、原则上在广告刊登后2个月内，鼎**司必须向郑州报业结算付款。如有特殊情况，鼎**司向郑州报业申请得到郑州报业认可后按协商办法执行。b）、郑州报业对鼎**司提前付款奖励政策及延后付款惩罚政策如下：①、首次付款时间为合同期限开始的第三个月开始计算。②、鼎**司如能够在刊登后2个月内付款的，郑州报业给予鼎**司付款额的2％作为奖励回馈鼎**司。③、鼎**司付款在刊登后3个月内视为正常付款。④、鼎**司如无特殊原因，并未经郑州报业同意鼎**司延后付款的款项，超期在3个月以上、6个月以内的付款，郑州报业要求鼎**司追加应到款项的1％作为惩罚。⑤、鼎**司如无特殊原因，并未经郑州报业同意鼎**司延后付款的款项，超期在6个月以上、9个月以内的付款，郑州报业要求鼎**司追加应到款项的2％作为惩罚。⑥、鼎**司如无特殊原因，并未经郑州报业同意鼎**司延后付款的款项，超期在9个月以上，并未能提出合理解释得到郑州报业同意的，视为违约，郑州报业有权向第三方追索广告欠款。广告代理时间：总合作期限原则上自2009年4月1日起，至2012年5月30日止。其中前两个月（2009年4月1日～2009年5月31日）为预备期，预备期内鼎**司不承担广告承诺量。2009年6月1日～2012年5月31日为正式代理期。双方根据当年代理过程中的综合情况制定下一年度的正式代理协议，并协商调整营业额条款。并约定广告承诺营业额及提成：a)、基本广告承诺量：鼎**司承诺郑州报业在2009年度广告投放量人民币（以下币种同）600万元。自合同签订之日起3个工作日内，鼎**司将任务额的10％（即60万元）汇入郑州报业指定账户作为合同保障金。①、其中30万元作为预付款，在郑州报业收到保障金的3个月后开始扣款；②、另外30万元作为保障金，并在第一年合作的最后两个月冲抵广告费使用。b)、结算折扣：鼎**司在合作期间内向郑州报业结算折扣为郑州报业现行刊例价的5折。c)、奖励政策：鼎**司完成业绩超出600万元，郑州报业将给予一定奖励。具体如下：①、600～700万元，郑州报业将超过600万元的部分给予鼎**司20％的奖励；②、700～800万元，郑州报业将超过600万元的部分给予鼎**司25％的奖励；③、800万元以上，郑州报业将超过600万元的部分给予鼎**司30％的奖励。鼎**司每年必须完成郑州报业当年核定的广告基本承诺额，如鼎**司未能完成当年的广告合作量，郑州报业有权终止之后的合作。在合作期内，如一方要求结束广告代理合作，必须向对方以书面形式提出协商，经对方同意后方可解除合约。任何一方不可以在对方没有违约的前提下擅自单方面解除合约，否则视为违约等”。

后《郑州晚报》又与鼎**司签订了《〈郑州晚报〉华北区广告独家代理合同书》，约定“由鼎**司对郑州报业所拥有的报纸媒体《郑州晚报》华北区广告销售进行代理，并约定付款方式：a)、原则上在广告刊登后2个月内，鼎**司必须向郑州报业结算付款。如有特殊情况，鼎**司向郑州报业申请得到郑州报业认可后按协商办法执行。b)、郑州报业对鼎**司提前付款奖励政策及延后付款惩罚政策如下：①、首次付款时间为合同期限开始的第三个月开始计算。②、鼎**司如能够在刊登后2个月内付款的，郑州报业给予鼎**司付款额的2％作为奖励回馈鼎**司。③、鼎**司付款在刊登后3个月内视为正常付款。④、鼎**司如无特殊原因，并未经郑州报业同意鼎**司延后付款的款项，超期在3个月以上、6个月以内的付款，郑州报业要求鼎**司追加应到款项的1％作为惩罚。⑤、鼎**司如无特殊原因，并未经郑州报业同意鼎**司延后付款的款项，超期在6个月以上、9个月以内的付款，郑州报业要求鼎**司追加应到款项的2％作为惩罚。⑥、鼎**司如无特殊原因，并未经郑州报业同意鼎**司延后付款的款项，超期在9个月以上，并未能提出合理解释得到郑州报业同意的，视为违约，郑州报业有权向第三方追索广告欠款。广告代理时间：总合作期限原则上自合同签订之日起，2009年7月1日至2012年5月30日止。双方根据当年代理过程中的综合情况制定下一年度的正式代理协议，并协商调整营业额条款，并约定广告承诺营业额及提成：a)、基本广告承诺量：鼎**司承诺郑州报业在2009年度（自2009年7月1日至2010年5月31日止）广告投放量400万元。截至2009年12月31日原则上不低于200万元。自合同签订之日起5个工作日内，鼎**司将任务额的10％（即40万元）汇入郑州报业指定账户作为合同定金。①、其中20万元作为预付款，在郑州报业收到保障金的3个月后开始扣款；②、另外20万元作为保障金，并在第一年合作的最后两个月冲抵广告费使用。b)、结算折扣：鼎**司在合作期间内向郑州报业结算折扣为郑州报业现行刊例价的5折。c)、奖励政策：鼎**司完成业绩超出400万元，郑州报业将给予一定奖励。具体如下：①、400～450万元，郑州报业将超过400万元的部分给予鼎**司20％的奖励；②、450～500万元，郑州报业将超过400万元的部分给予鼎**司25％的奖励；③、500万元以上，郑州报业将超过400万元的部分给予鼎**司30％的奖励。鼎**司每年必须完成郑州报业当年核定的广告基本承诺额，如鼎**司未能完成当年的广告合作量，郑州报业有权终止之后的合作。在合作期内，如一方要求结束广告代理合作，必须向对方以书面形式提出协商，经对方同意后方可解除合约。任何一方不可以在对方没有违约的前提下擅自单方面解除合约，否则视为违约等”。上述《广告代理合同》签订后，双方即按约履行，由鼎**司以传真方式向郑州报业发布《合同书》，明确委托项目、广告种类、发布媒介及地点、广告面积、数量、计划发布次数及期限等。自2009年4月起至2011年4月29日，鼎**司陆续支付了广告费5,416,055元。

原审法院另查明，2009年8月4日鼎**司向郑州报业支付了广告费23,000元。2009年12月，郑州报业、鼎**司及案外人签订《返点支付协议》，约定“郑州报业同意由鼎**司代为支付上海**限公司2009年1月到3月的返点。返点金额为2,210元，此金额在鼎**司支付给郑州报业的广告款中扣除”。2009年12月，郑州报业、鼎**司及案外人签订《返点支付协议》，约定“郑州报业同意由鼎**司代为支付北京**限公司2009年2月的返点。返点金额为18,800元，此金额在鼎**司支付给郑州报业的广告款中扣除”。2009年8月，郑州报业、鼎**司签订《备忘录》，约定“鼎**司现支付1,400,000元，用于支付在《郑州晚报》2009年4月后实际发生的广告款，《郑州晚报》给予10％的广告代理奖励（付款时直接扣除），实结1,260,000元。此奖励不影响年终返点”。上述付款、返点金额、广告代理奖励费，郑州报业在庭审中确认并同意在广告费中扣除。

2010年4月16日，郑州报业发函给鼎**司，“根据中央、省市文化体制改革和郑**委、市政府要求，我报社拟于2010年7月1日正式成立中**集团。为规范郑州晚报广告经营工作，特致此函：一、自2010年5月1日起，《郑州晚报》将启用‘郑州**公司’，由‘郑州**公司’全面负责《郑州晚报》省外广告经营。《郑州晚报》今后将不再接受贵公司所下的广告订单，贵公司所代理的广告客户如需在《郑州晚报》发布广告，敬请广告客户直接向郑州**公司下订单，所下订单由郑州**公司确认后并由郑州晚**业中心与贵司确认，所下订单的奖励仍按之前贵公司与《郑州晚报》所签订合同中约定的比例进行奖励。二、2010年5月1日前贵公司所下订单，仍按原签合同中的约定，将应支付款项按合同约定支付给郑州报业。自2010年5月1日起，贵公司及所代理的客户在《郑州晚报》所刊登的广告，敬请将应支付的广告款直接支付给‘郑州**公司’”等。

原审法院又查明，鼎**司对郑州报业提供的《合同书》中，合同编号为YT－ZW001的《合同书》提出异议，认为广告代理单位是上海**限公司。经查实，上海**限公司法定代表人为周崐，争议合同的样式与鼎**司的《合同书》样式一致，落款处的单位地址、电话、传真与鼎**司单位地址、电话、传真一致。另鼎**司已付广告费中，由上海**限公司部分支付。

2014年5月22日，郑州**民法院出具《情况说明》，载明：“郑州日报社与上海**限公司广告合同纠纷一案于2013年3月13日在我院预立案，预立案号为2013年中预立民二初字第321号”。

郑州报业原审请求判令鼎**司支付拖欠的广告费1,787,225元并偿付逾期付款违约金35,744.50元（1,787,225元×2%）。

一审法院认为

原审法院认为，首先关于鼎**司提出的郑州报业主体及诉讼时效问题。对于郑州报业主体，《郑州晚报》仅是郑州报业的一个部门，并非独立法人，且双方在签订《广告代理合同》时，合同明确约定“由鼎**司对郑州报业所拥有的报纸媒体《郑州晚报》广告销售进行代理”，故对此鼎**司是明知的，且广告费亦是由鼎**司直接付款给郑州报业并由郑州报业开具发票，因此郑州报业是本案适格主体。至于诉讼时效问题，鼎**司最后一次付款时间为2011年4月29日，而郑州报业于2013年3月13日向郑州**民法院提起诉讼，后鼎**司提出管辖异议，郑州**民法院将案件移送至原审法院审理，故本案的诉讼时效未过。

其次，关于广告费金额的问题。1、2009年度广告费。鼎**司对以下广告费提出异议：①、郑州报业的2009年度广告发布明细清单计算有误，应为4,000,916元；②、郑州报业没有提供2009年12月7日的《合同书》，金额为33,150元；③、《合同书》（合同编号为YT－ZW001）广告代理单位是上海**限公司，金额为8,800元；④、另有5份《合同书》（编号为DY－ZZWBZB3、DY－ZZWBZB6、DY－CXZW11、DY－CXZW68、DY－CXBJ11）鼎**司没有签订过，金额为208,000元；⑤、有4份《合同书》是以易货形式支付的，金额为182,000元。经审查，①经郑州报业核算确认2009年度广告发布明细清单计算有误，应为4,000,916元；②郑州报业虽没有提供相应的合同，但有相应的广告样报为证，证明郑州报业已履行合同，合同内容为郑州报业为鼎**司发布的宝马汽车系列广告，能与鼎**司其他《合同书》对应。且鼎**司是《郑州晚报》的独家广告代理商，亦没有其他代理商代理发布广告，故鼎**司的辩称不能采纳；③根据已查明的事实，上海**限公司与鼎**司系同一法定代表人，且经营地址、经营范围混同，故郑州报业要求鼎**司承担并无不妥；④根据双方的交易习惯，由郑州报业以传真方式向鼎**司发布《合同书》，郑州报业已提供了相应的《合同书》及广告样报，已证明郑州报业已按约履行。且法院注意到合同编号为DY－ZZWBZB6的《合同书》中备注注明“6月24日免费升级到B叠汽车版封面”，说明上述争议《合同书》与鼎**司认可的其他《合同书》内容亦有关联，故鼎**司的辩称不能采纳；⑤经郑州报业核实，对此予以确认并同意在广告费中扣除。综上，原审法院确认2009年度广告费为4,000,916元，其中182,000元广告费已由鼎**司以易货形式支付。2、2010年度广告费。鼎**司对以下广告费提出异议：①、郑州报业的2010年度广告发布明细清单计算有误，应为3,071,415元；②、郑州报业没有提供2010年5月19日的《合同书》，金额为13,800元；③另有2份合同（编号为DY－CXBJ38、DY－CXZW78）鼎**司没有签订过，金额为122,200元。经审查，①经郑州报业核算确认2010年度广告发布明细清单计算有误，应为3,071,415元；②郑州报业虽没有提供相应的合同，但有相应的广告样报为证，证明郑州报业已履行合同，合同内容为郑州报业为鼎**司发布的荣威汽车系列广告，能与鼎**司其他《合同书》对应，且鼎**司是《郑州晚报》的独家广告代理商，亦没有其他代理商代理发布广告，故鼎**司的辩称不能采纳；③郑州报业已提供了相应的《合同书》及广告样报，已证明郑州报业已按约履行。且法院注意到编号为DY－CXZW78的《合同书》中，备注注明“应客户要求买二赠一，延CXZW77订单的硬广，和CXZW78订单上的硬广”，说明上述争议合同与鼎**司认可的其他合同内容亦有关联，故鼎**司的辩称不能采纳。综上，原审法院确认2010年度广告费为3,071,415元。综上所述，原审法院确认2009年、2010年郑州报业为鼎**司发布广告合计广告费为7,072,331元（2009年度广告费4,000,916元＋2010年度广告费3,071,415元）。鼎**司已付款5,782,065元（5,416,055元＋23,000元＋返点金额2,210元＋返点金额18,800元＋代理奖励140,000元＋以易货形式支付182,000元），鼎**司尚欠郑州报业广告费1,290,266元(7,072,331元-5,782,065元)。

再次，关于鼎**司辩称的抵销广告费问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鼎**司没有提供相应的证据，故不能采纳。

原审法院认为，郑州报业、鼎**司签订的《广告代理合同》依法成立，合法有效，双方当事人均应当本着民事活动中的公平、诚实信用原则确立各自的权利并全面履行自己的义务。郑州报业已按约向鼎**司提供了广告服务，鼎**司理应按约支付广告费。根据《广告代理合同》约定，鼎**司逾期付款6个月以上，郑州报业有权要求鼎**司偿付应付款项的2％作为逾期付款违约金。郑州报业要求鼎**司支付广告费及承担逾期付款违约金的请求，事实清楚、证据确凿，予以支持。鼎**司的辩称，没有事实及法律依据，不予采纳。

原审法院遂判决：1、鼎**司于判决生效之日起十日内给付郑州报业广告款1,290,266元；2、鼎**司于判决生效之日起十日内给付郑州报业广告款违约金25,805.32元；3、本案一审案件受理费21,206元，由郑州报业负担5,938元，鼎**司负担15,268元。

上诉人诉称

鼎**司不服原审判决，提出上诉称，鼎**司从未与郑州报业签订过2009年12月7日“宝马”广告合同，金额为33,150元；2009年有五份合同合计金额为208,000元，因无鼎**司盖章，故不予确认；鼎**司从未与郑州报业签订过2010年5月19日“荣威”广告合同，金额为13,800元；2010年有二份合同合计金额为122,200元，因无鼎**司盖章，故不予确认；本案另有一份合同的当事人系上海**限公司，金额为8,800元，与鼎**司无关；违约金的处理缺乏事实和法律依据；故请求依法撤销原审判决，改判鼎**司支付郑州报业广告费904,316元，二审上诉费用由郑州报业负担。

被上诉人辩称

郑州报业答辩称，鼎**司的上诉事由均缺乏事实依据，相关答辩意见已经原审法院确认，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回鼎**司的上诉，维持原判。

郑州报业在本案二审审理期间重新提交了鼎**司抗辩其未盖章的七份合同的传真件，以证实鼎**司是在上述合同盖章后传真给郑州报业。鼎**司对上述证据的真实性予以确认，但认为其中三份合同有作废字样，应不予采信。

鼎**司在本案二审审理期间无新的证据提交。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的本案法律事实属实，双方当事人亦无异议，本院予以确认。

本院二审另查明，郑州日报社于2014年3月经改编更名为郑**集团。

本院认为

本院认为，本案双方当事人之间的广告合同关系依法有效。二审争议焦点在于广告费的结算。鼎**司抗辩称2009年度、2010年度合计有七份合同，其未盖章，对此郑州报业在二审中重新提交了相对清晰的传真件供审阅，经本院核实，上述七份合同均由鼎**司盖章及相关人员签字，同时郑州报业亦提交了相应的广告样报，对此本院予以确认。关于鼎**司抗辩称其未签订的“宝马”、“荣威”二份广告合同，对此郑州报业认为，上述合同因保管不当而无法提供，但相关的其他同品牌的合同以及广告样报均能证实郑州报业已发布广告的客观事实，且上述两个品牌均为系列广告。关于涉及上海**限公司的部分广告费用，因该公司与鼎**司系关联公司，同时鼎**司又系合同确定的地区独家广告代理公司，故由鼎**司支付该笔广告费，并无不当，本院予以确认。另外，关于逾期付款违约金，合同已经有明确约定，鼎**司的欠付行为业已构成违约，故原审法院的处理符合法律规定。综上，鼎**司的上诉事由，本院均不予采信。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费为人民币15,268元，由上诉人上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十一月四日