上诉人郑州**限公司与被上诉人侯**劳动争议二审民事判决书，

审理经过

上诉人郑州**限公司因与被上诉人侯**劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2013）管民初字第976、1028号民事判决，向本院提起上诉。［案号分别为（2015）郑*三终字第274号、300号］。本院受理后，依法组成合议庭，对上述两案公开开庭进行了并案审理。上诉人郑州**限公司的委托代理人李**，被上诉人侯**的委托代理人任路平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：郑州市**保险中心出具的《基本养老保险个人权益记录单》显示：侯**的单位为河**啤酒厂，参加工作时间是2007年12月1日；河**啤酒厂从2008年1月为侯**缴纳养老保险费至2012年8月，自2012年9月停止为侯**缴费，现参保状态为“暂停参保”。2014年8月20日，郑州市**保险中心出具《证明》一份，内容为侯**的参保单位系郑州**限公司，其失业保险缴纳时间为2008年2月至2012年8月。

2013年1月，侯**以河**啤酒厂为被申请人向郑州市管**仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、被申请人一次性支付申请人2008年2月1日至2008年12月31日二倍工资33000元；2、被申请人一次性支付赔偿金96000元；3、被申请人一次性支付申请人失业保险金17856元；4、被申请人一次性支付申请人2011年9月工资3000元；5、被申请人一次性支付申请人待岗期间工资8640元；6、被申请人补交1997年1月至2007年12月养老保险等社会保险；7、被申请人立即为申请人办理档案和社会保险关系转移手续。2013年4月20日，该仲裁委员会作出管**（2013）009号仲裁裁决，裁决河**啤酒厂一次性支付侯**2011年9月工资2961.75元，2012年1月至2012年8月的基本生活费5184元，赔偿金71082元，并为侯**办理档案和社会保险关系转移手续。仲裁后，双方均不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。

另查明：1、河**啤酒厂系金星**限公司的下属子公司。河**啤酒厂先于金星**限公司成立，两者的法定代表人及注册登记地址均相同；2、河**啤酒厂于2012年12月14日更名为郑州**限公司。

庭审中，侯*喜述称其1997年1月进入河**啤酒厂工作，2004年7、8月份在南京**限公司做业务主管，2007年11月至2010年5月在周**啤酒厂做业务主管，2010年6月至2011年10月在三门峡**有限公司工作，2011年11月至2011年12月在甘肃金**限公司工作，2012年1月回到河**啤酒厂待岗至8月。郑州**限公司对于侯*喜述称的2011年10月之前在金星**限公司的各子公司的工作经历予以认可，并称侯*喜自2011年10月16日起旷工，之后便私自离职，但双方劳动关系并未解除。

郑州**限公司提供三门**有限公司出具的侯**2011年2月至9月期间除5月外在岗期间的工资支付记录打印件7张，证明郑州**限公司向侯**支付了2011年9月份的工资，以及侯**正常工作期间7个月的平均工资为2799元。侯**对此不予认可，认为该工资支付记录不显示交易时间，不能确认郑州**限公司向其支付了9月份的工资。侯**称郑州**限公司除2011年9月工资未支付，工资支付至2011年12月，对于其主张的月平均工资3000元，但未提供相应证据。郑州**限公司还提供三门峡**有限公司出具的考勤记录11份，证明侯**自2011年10月中旬开始旷工、私自离职的事实。侯**认为2011年10月、11月的考勤表没有其签字，对此不予认可。

侯**诉至法院，请求判令：1、郑州**限公司一次性支付侯**2008年2月1日至2008年12月31日双倍工资33000元（按每月3000元计算11个月）；2、郑州**限公司一次性支付侯**赔偿金96000元（按每月3000元计算32个月）；3、郑州**限公司一次性支付侯**失业保险金23808元（1240元／月×80%×24个月）；4、郑州**限公司支付拖欠侯**2011年9月的工资2961.75元；5、郑州**限公司一次性支付侯**2012年1月至2012年8月待岗期间工资5184元；6、郑州**限公司给侯**补缴1997年1月至2007年12月的养老保险等社会保险费；7、郑州**限公司立即为侯**办理档案和社会保险关系转移手续；8、郑州**限公司承担本案诉讼费用。

郑州**限公司诉至法院，要求判令：1、郑州**限公司没有解除与侯**之间的劳动关系；2、郑州**限公司不应向侯**支付2011年9月工资；3、郑州**限公司不应向侯**支付赔偿金；4、郑州**限公司不应向侯**支付基本生活费；5、侯**承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，侯**自1997年1月进入郑州**限公司工作，与郑州**限公司建立劳动关系，双方虽未提供双方签订的劳动合同，但按照劳动法的相关规定，可以认定双方之间存在事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，侯**的工作岗位虽然发生变动，但这属于郑州**限公司隶属的金星**限公司在内部所做的工作岗位调整，不属于劳动关系的变更，且在调整期间郑州**限公司也未与侯**解除劳动关系。侯**认为自2012年8月起郑州**限公司单方终止了双方的劳动关系，其未再向郑州**限公司提供劳动，郑州**限公司亦未向其发放工资。对此，郑州**限公司称侯**是长期不上班、旷工而自动离职，但未提供有效证据。在没有任何正当理由的情况下，郑州**限公司于2012年9月为侯**办理养老保险停保手续，并不再继续为侯**缴纳失业保险费。据此应认定郑州**限公司于2012年9月非法解除与侯**的劳动关系。郑州**限公司称双方未解除劳动关系，与事实不符，该院不予采信。

关于侯**要求支付2008年2月1日至2008年12月31日双倍工资的诉讼请求。该院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”本案中，侯**已认可自己领取了2008年2月至12月的工资，故不存在拖欠劳动报酬问题，因此，本案应适用1年的仲裁时效期间。即侯**应在2009年12月31日前主张该权利，但侯**直到2013年1月申请仲裁时才主张，且未提交证据证明其主张该权利前存在仲裁时效中断或中止的情况，该院认为侯**向仲裁委员会申请仲裁时已超过了法定的仲裁时效，故对侯**的该项请求，该院不予支持。

关于侯**要求支付赔偿金的诉讼请求。侯**认为应按照其主张的月平均工资3000元的标准支付，郑州**限公司认为侯**的月平均工资为2799元。该院认为，侯**与郑州**限公司的劳动关系于2012年9月解除，劳动法规定赔偿金的月工资标准是劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。由于郑州**限公司未提供侯**2011年9月至2012年8月期间的月工资情况，同时，鉴于2012年1月至8月郑州**限公司没有为侯**安排工作岗位、也没有向侯**发放工资和侯**没有上班、没有再担任其主张的工资水平时职务的实际情况，因此，侯**与郑州**限公司解除劳动合同前12个月的平均工资应参照2011年度郑州市在岗职工平均工资2961.75元计算。侯**与郑州**限公司存在劳动关系的时间为1997年1月至2012年8月，故郑州**限公司应向侯**支付违法解除劳动关系的赔偿金为94776元（2961.75元×16个月×2）。

关于侯**要求支付失业保险金的诉讼请求。根据相关规定，侯**应享有领取24个月失业保险金的待遇，郑州**限公司共为侯**缴纳了2008年2月至2012年8月期间55个月的失业保险费，根据《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条的规定，侯**可从社会保险机构领取12个月的社会保险金，故郑州**限公司应按标准赔偿侯**12个月的失业保险待遇损失10368元（1080元／月×80%×12个月）。

关于侯**要求支付2011年9月工资的诉讼请求，根据郑州**限公司提供的公司转账记录，侯**2011年9月份的工资已经支付完毕，故侯**的该项诉讼请求，该院不予支持。

关于侯**要求支付2012年1月至2012年8月待岗工资的诉讼请求。该院认为，侯**与郑州**限公司的劳动关系持续至2012年8月，因郑州**限公司未能举证证明侯**在2012年1月至2012年8月期间旷工，亦未举证证明此期间向侯**支付过工资，更未提供证据证明为侯**安排过工作，故郑州**限公司应向侯**支付此期间的基本生活费，根据《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，郑州**限公司应向侯**支付此期间的基本生活费5184元（1080元／月×60%×8个月）。

关于侯**要求郑州**限公司补交自1997年1月起至2007年12月止欠交的养老保险等社会保险费的诉讼请求。该院认为，根据相关规定，该项诉讼请求不属于人民法院审理民事案件的受案范围，故侯**的该项诉讼请求，该院不予处理。

关于侯**要求为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求。因侯**与郑州**限公司劳动关系已经解除，郑州**限公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定为侯**办理档案和社会保险关系转移手续。

郑州**限公司起诉要求判决其与侯**劳动关系未解除以及其不应向侯**支付赔偿金、生活费的请求，因无事实和法律依据，该院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项及其它相关法律之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，郑州**限公司支付侯**违法解除劳动关系的赔偿金94776元、失业保险待遇损失10368元、2012年1月至2012年8月的基本生活费5184元，共计110328元。二、本判决生效之日起三十日内，郑州**限公司为侯**办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回侯**的其他诉讼请求。四、驳回郑州**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由郑州**限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，郑州**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、郑州**限公司未解除与侯**之间的劳动关系，停缴社保不等于解除劳动关系。侯**与郑州**限公司之间的劳动关系自仲裁时一直在持续中。侯**自2011年10月16日在没有办理请假手续的情况下，私自离职。因缴纳社保费用需劳动者个人承担相应比例，侯**私自离职没有工资，且因公司无法与侯**取得联系，故于2012年3月停止为其缴纳社保费用。劳动关系与社会保险关系是不同的两种法律关系，停止缴纳社保费用不等于违法解除劳动关系。本案中，郑州**限公司没有做出解除劳动合同的相关行为表示。二、郑州**限公司原是乡镇企业，在社会保险法实施之前，乡镇企业可以为员工办理各项统筹，没有条件的可以不办理，因此，侯**主张失业保险没有法律依据。同时，双方之间没有解除劳动关系，侯**主张的办理档案盒社保转移没有法律依据。三、认定待岗期间的基本生活费缺乏事实和法律依据。依据相关规定，由于用人单位的原因造成职工不能正常工作，未解除劳动合同的，用人单位应当自职工不能正常工作之日起按月向职工支付生活费。郑州**限公司并没有安排侯**待岗，其所谓的待岗事实是其自己造成的。综上，一审判决认定事实错误，请求撤销原判，依法驳回侯**的原审诉讼请求或发回重审，并由侯**承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人侯**答辩称：一、郑州**限公司主张双方之间的劳动关系没有解除，但，郑州**限公司却于2012年9月单方申请停缴侯**的社保费，且郑州**限公司拒绝提供当时申请停缴社保的手续，拒绝证明停保的原因。一审法院认为郑州**限公司没有履行法定的举证义务，承担不利的法律后果是正确的。二、一审法院支持待岗期间的生活费是正确的。三、1995年生效的劳动法没有说乡镇企业可以不交社保，郑州**限公司应当缴纳社保。四、2012年9月，郑州**限公司非法解除与侯**的劳动关系。五、对于非法解除劳动关系，侯**认可，因侯**也不愿意再继续为郑州**限公司工作。综上，一审判决认定事实清楚，程序正当，应当驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：侯**自1997年1月进入郑州**限公司工作，与郑州**限公司建立劳动关系，双方虽未提供双方签订的劳动合同，但按照劳动法的相关规定，可以认定双方之间存在事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，侯**的工作岗位虽然发生变动，但这属于郑州**限公司隶属的金星**限公司在内部所做的工作岗位调整，不属于劳动关系的变更，且在调整期间郑州**限公司也未与侯**解除劳动关系。侯**认为自2012年8月起郑州**限公司单方终止了双方的劳动关系，其未再向郑州**限公司提供劳动，郑州**限公司亦未向其发放工资。对此，郑州**限公司称侯**是长期不上班、旷工而自动离职，但未提供有效证据。在没有任何正当理由的情况下，郑州**限公司于2012年9月为侯**办理养老保险停保手续，并不再继续为侯**缴纳失业保险费。据此，一审法院认定“郑州**限公司于2012年9月非法解除与侯**的劳动关系，郑州**限公司称双方未解除劳动关系，与事实不符”并无不当。

侯**于2012年9月起未被安排工作，郑州**限公司认为侯**是因个人原因离职的理由因证据不足，本院不予支持。因郑州**限公司的原因未给侯**安排相应工作岗位，郑州**限公司应当支付侯**待岗期间的基本生活费。郑州**限公司于2012年9月单方停缴了侯**的社保，未提交相应证据证明停保原因，也未提交证据证明侯**违反劳动纪律。原审法院认定郑州**限公司违法解除与侯**的劳动关系，并判决该公司向侯**支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。原审法院参照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，结合本案实际情况，认定的待岗工资标准和违法解除劳动合同的赔偿金标准适当。因非侯**本人的愿意中断就业，郑州**限公司未依法为侯**足额缴纳失业保险金，应当依据《郑州市失业保险条例》的相关规定赔偿侯**失业保险待遇损失。综上，上诉人郑州**限公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日