上诉人赵**与被上诉人雷**建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**因与被上诉人雷**建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年7月1日，原被告签订了工程承包协议书，具体工程地点位于林州市龙山街道西街村东城旺世二区4#、6#楼。双方约定了工程的承包方式、价格、付款方式、工程内容、质量标准、双方责任、工期及安全施工等内容。其中建筑面积以实做实算为准（阁楼、阳台按半面积计算），工程价格及付款方式为甲方按季度支付乙方工程款，每季度末付给乙方所做工程量70%的工程款（主体工程每平米按90元计算，装饰工程每平米按45元计算）工程完工，经有关部门验收合格后，30天时间内付清本项工程全部工程款。开工日期为2010年7月1日，竣工时间为2011年10月1日。合同签订后，原告带人到工地进行施工，经调查该工程项目部工作人员，原告在4#楼做了3694.42平米、6#楼做了6374.07平米，共计10068.49平米，按工程未完工除以8层再乘以7层折合共建建筑面积8809.93平米。2011年5月17日，因工地停电，致使工程停工，进而双方有了争议和矛盾，后被告又另找他人将剩余工程完工。现已完工并交付使用。按照原告所做工程平米数量，及每平米90元并按百分之百计算，被告应付原告工程款792893.60元，另原告多做项目合款5256元，理工4760元，除去原告2010年9月至2011年6月陆续向被告借款659825元、原告在4#、6#楼未完工程项折款57483.84元及因原告违反工地管理被罚款11900元，被告尚欠原告工程款73700.46元。

上述事实，有原告向法院提供的工程承包协议书一份、项目部结算清单一份、被告提供的原告借款借据40张、罚款单11张及法院调查工程项目部人员笔录一份等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，本案是起建设工程合同纠纷，原被告既然签订了建设工程承包合同，就应按照合同约定，行使合同所赋予的权利和义务，被告应该按照原告所做的工程量支付工程款，拒付工程款至今，应承担给付责任。原告出具自己制作的

4#、6#楼结算清单，要求被告给付工程款，由于没有被告的盖章和签字认可，本院不予采纳。工程项目部出具的关于4#、6#楼清包队的结算单，是在双方有矛盾多方调解不能时根据双方所说而制作的，较客观地反映了原被告双方的工程量、价款、多做项目、应扣项目及借款，因此可作为原被告工程结算的依据，本院予以采纳。原告诉称的其它劳务费、理工工资、停工损失和违约金，合同中双方没有明确约定，且经本院明示，也不要求对工程量及损失申请鉴定评估，故该请求本院不予支持。被告辩称原告违约，不能组织工人施工，致使工程延期而因此另找他人施工，给自己造成损失，但没提供证据，也没申请对自己的损失鉴定，本院不予采纳。被告辩称原告借用的3万元施工工具至今未还，要求原告抵扣工程款或者判决原告返还，由于被告未申请对工具的评估，也未提起反诉，因此本案不做处理。庭审前原告申请对被告河南洪**限公司撤回起诉，本院已裁定准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵**于本判决生效之日起十日内给付原告雷**工程款73700.46元；二、驳回原告雷**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8908元，由被告赵**负担1642元，原告雷**负担7266元。

上诉人诉称

赵**上诉称：（一）一审判决认定事实错误。1、原审以一份含糊不清的结算单和违法的证言决定了本案的判决，是错误的。2、被上诉人不申请鉴定，却享受了举证不能的有利法律后果。3、一审法院脱离了双方签订的工程承包协议书，无视双方的民事约定，作出了违背事实的判决。（二）一审判决程序错误。1、一审法院变更案由未履行释明义务，且未在变更之后重新指定举证期限。2、一审法院以两个不同案由审理同一个案件，并作出两份不同法律关系性质的判决和裁定，程序明显违法。3、一审法院对本案无管辖权。4、一审法院调取的证人证言不属于证人不出庭作证和法院应当依职权调取证据的情形。综上，一审判决程序严重违法，认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人雷**答辩称：原审判决认定事实清楚，原审程序合法，上诉人上诉理由与事实不符，上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，上诉人赵**与被上诉人雷**签订了建设工程承包合同，双方应按照合同约定，行使合同所赋予的权利和义务。上诉人赵**应该按照被上诉人雷**所做的工程量支付工程款。工程项目部出具的关于4#、6#楼清包队的结算单，是在上诉人与被上诉人有矛盾多方调解不能时所制作的，较客观地反映了双方的工程量、价款、多做项目、应扣项目及借款，因此可作为上诉人与被上诉人工程结算的依据，原审判决上诉人赵**给付被上诉人雷**工程款73700.46元并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求撤销原审判决，驳回原告雷**的诉讼请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1642元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日