张**与洛阳市**限公司破产清算组劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人张**与被上诉人**有限公司破产清算组（以下简称神**司破产清算组）因劳动争议纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟*一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人樊**、被上诉人神**司破产清算组的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，1985年3月，原告张**到洛**磁线厂（后经××为洛阳市**限公司，以下简称神**司）上班，张**1998年11月不再上班。该企业至今没有与张**解除劳动关系。审理中，张**提供了神**司前身洛**磁线厂、神**司的3张工资表。工资表显示，1986年5月，张**应发工资114.9元，扣除缺勤、伙食、房租、人身保险、国库券、药费后，实领工资101.47元；1992年6月应发工资193.02元，扣除房租0.3元后，实领工资193.02元；1998年3月应发工资492.4元，扣除公积金16.5元、养老金8.5元，房租1元，实领工资466.40元。2013年神**司申请破产，成立神**司破产清算组。因张**信访，神**司上级主管单位孟津县工业和信息化局2014年12月3日出具了调查报告。报告认定，张**1985年3月到县电磁线厂上班，与该企业签订了劳动合同，企业在张**工资中扣除了一定数额的养老金，企业没有为张**办理招工手续，人事局没有张**的人事档案，社保中心没有张**的社保账户。报告处理意见是，因张**没有办理招工手续，属于临时工，按照企业改制的相关规定，临时工不能享受企业改制的相关待遇，企业在张**工资中扣除的养老金，待改制后退还本人。2015年1月4日张**申请仲裁，当日，孟津县劳动人事争议仲裁委员会对其申请作出不予受理通知书，理由是不属于仲裁范围，超过仲裁时效一年。2015年1月14日张**提起本案诉讼。庭审中，神**司破产清算组辩称张**系顶替其兄张**上班，扣除张**的养老金交到了张**之后，但没有提供相关证据，张**也不予认可。

审理中，被告不能提供原告在职期间的全部工资表，也未提供扣发原告养老金的具体数额。审理中被告出具的情况说明显示：神**司2004年停产，无人看管，企业财务资料缺失，无法准确查实1986年10月至1998年3月工资中扣除原告工资个人部分情况。依据1998年3月扣除张**工资情况推算，张**工资从1986年10月算至1998年3月按每月扣除个人8.5元标准计算，共计138个月，扣款总额为1173元。针对被告提出的原告起诉已超过诉讼时效问题，原告认为，原告在岗期间，被告没有告知其不能办理养老保险账户，没有为其交纳社保费用。企业停产后也无人告知这一事项，直到企业成立破产清算组，原告到清算组登记时，经了解才知自己权利受到侵害，被告一直不予答复，才信访、申请仲裁，原告认为起诉并不超过诉讼时效。审理中，被告没有提供与原告解除劳动合同的证据，也未提供在职期间及离岗后企业履行了告知义务，被告称原告顶替其兄长张**上班，没有提供充足证据。

一审法院认为

原审认为，原告自1985年3月上班，至今被告没有与原告解除劳动关系，被告没有证据证明企业成立清算组之前，对原告履行了权利义务告知。现原告的起诉并不超过诉讼时效。被告在原告工资中扣除原告的养老保险费用，却没有为原告办理生活保险、也未尽到告知义务存在过错，对原告构成侵权。依照《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，原告主张用人单位赔偿损失的，人民法院应当受理。本案情况特殊，现社会保险部门不能给原告办理社会保险，原告主张的损失，经原审**委员会研究决定，认定1173元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第二款、第一百一十二条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条的规定，判决：被告洛阳市**限公司破产清算组在本判决生效后10日内一次性破产原告张**经济损失1173元。案件受理费10元由原告张**承担。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

张**上诉称，一、一审认定事实错误。一审认定的上诉人实际损失为1173元错误，与事实不符。1、1173元是上诉人的钱，不是赔偿款。每月扣除的8.5元是上诉人个人应缴纳的“养老金”数额，是神**司扣发上诉人的工资。法院认定的所谓上诉人的损失1173元，只是把原本属于上诉人的钱予以退还而不是赔偿。一审法院将上诉人的工资1173元为损失依据不足。2、上诉人的个人缴费额远远不止1173元。每月扣除的8.5元不准确，仅个别月是8.5元。因为工资在涨，养老保险缴费比例也相应在涨。神**司企业财务资料缺失是企业的过错，不是劳动者的过错。一审认定扣款金额为1173元依据也不足。3、神**司给上诉人造成的损失非常大，损失额约43.2万元。养老保险金的领取不仅仅是个人缴纳的款项及其利息，还包括单位应当缴纳的部分和社会的相应比例，12年的损失远远超过了上诉人个人缴纳的数额。上诉人的损失不是1173元，也不是神**司应缴而未缴的社保费，而是因为没有给上诉人办理养老保险手续，致使上诉人无法补建养老保险账户、无法补交养老保险费、无法在退休时享受养老保险待遇、领取养老保险金，该损失额每月达数千元，且随社会发展水平、物价水平等因素不断上调。与上诉人情况一样的职工，都能够领取每月2000元左右的退休工资，上诉人保守按每月1800元、按20年计算，养老保险金损失为43.2万元。上诉人虽然不到退休年龄，但因为被上诉人的过错已经注定在退休时不能领取养老保险金，不能依法领取到的养老保险金才是上诉人的实际损失，故一审认定1173元是上诉人的实际损失有误。4、一审法院没有考虑上诉人的实际损失，而依据上诉人的个人缴费数额予以退还，实际上是被上诉人没有承担任何违法责任。二、一审法院有法不依，认定神**司有过错，构成侵权，却没有判决其赔偿上诉人。1、一审法院认定“被告在原告工资中扣除原告的养老保险费用，却没有为原告办理生活保险、也未尽到告知义务存在过错，对原告构成侵权”，也就是说法院已通过证据确认了被上诉人侵权行为的存在，并引用法律条款说明被上诉人依法应当承担赔偿上诉人损失的责任，但是判决中却没有让被上诉人承担任何赔偿责任。实际上是认定被上诉人有错误却不处罚，反而是通过法律判决的形式纵容了被上诉人的违法行为。2、按规定，最低交15年就可享受领取养老金待遇。1998年上诉人回家待岗直至被上诉人破产的期间，被上诉人都应当给包括上诉人在内的职工缴纳社会保险，所以按照规定即便是上诉人在破产后不再续交养老保险，上诉人退休后仍然可以享受养老保险待遇。可是，由于被上诉人的过错，导致上诉人至今没有养老账号，现社会保险部门也不能给上诉人再办理社会保险补缴社会保险费，给上诉人造成的损失是长久的、无法弥补的。3、给劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务，这一法定义务有相应的法律规定。我国劳动法第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。社会保险法第十条规定职工应当参加基本养老保险。社会保险征缴暂行条例、社会保险法、劳动合同法等法律均予以确认。上诉人自1985年起就是被上诉人单位的职工，是一名劳动者，被上诉人作为用人单位，一切不缴纳社会保险的行为均是违法行为。被上诉人的违法行为不仅违反了自身应当承担的法定义务，而且还严重伤害了劳动者的合法权益，应当赔偿劳动者的损失。4、被上诉人辩称上诉人是临时工来逃避其应当承担责任。在上述法律规定中，乃至在所有的法律规定中，并没有关于农民工、临时工的表述，也没有将农民工或临时工排除在劳动者范围之外的法律规定。且上诉人不是临时工，而是和单位形成无固定期限劳动关系的劳动者。被上诉人不与上诉人签订劳动合同，根据劳动合同法第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，所以，上诉人是一名普通的劳动者，劳动者的合法权益应当依法得到保障。三、一审判决违反了我国《民法通则》的公平原则。一审引用民法通则第一百一十二条，该条第一款规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。上诉人的损失是因为被上诉人违法行为导致上诉人不能依法领取养老保险金的数额，仅一个月就超过1173元。一审按1173元认定上诉人损失不但错误，且有失公平，没有事实和法律依据。四、虽然我国不是实行判例制的国家，但是也是依法治国的法治国家。我国的立法原则从来都是保护劳动者的合法权益，惩罚违法企业，而不是助长企业的违法行为。纵观我国各地法院同等情况的判决，劳动者的合法权益均得到不同程度的维护，违法企业都对劳动者给予了一定的赔偿，而被最**院选定的参考案例，对基层法院的判决更具有指导意义。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人不能享受养老保险待遇的损失43.2万元。

被上诉人辩称

神**司破产清算组答辩称，一、上诉人在当时不具有缴纳养老保险的主体资格。上诉人在洛**磁线厂上班期间，系顶替其兄张建欣在企业进行劳动，不是通过正式招工进厂，不属于正式职工。按照当时的政策法规，只有城镇户口的职工才具有缴纳养老保险的资格，而上诉人属于农村户口，系农民工，洛**磁线厂没有为上诉人缴纳养老保险的义务。也就是说，身为农村户口的上诉人，在当时政策下，不可能享受养老保险待遇，社保部门也不受理农民工参加社会保险，洛**磁线厂对此没有过错。二、上诉人签订的替换合同不符合当时的政策法规。《国营企业招用工人暂行规定》第四条规定，企业招用工人，应当公布招生简章，符合报考条件的城镇待业人员和国家规定允许从农村招用的人员，均可报考。第五条规定，企业招用工人，应当张榜公布经考核合格者名单，公开录用。由此可见，在当时国营企业招工是一项非常严肃的工作，上诉人通过替换合同进入洛**磁线厂不属于正式招工，替换合同也明确规定上诉人是顶替其兄张建欣到厂里参加劳动。三、一审法院在诉讼时效上适用法律错误。一审法院认为“原告自1985年3月上班，至今被告没有与原告解除劳动关系，被告没有证据证明企业成立清算组之前，对原告履行了权利义务告知。现原告的起诉并不超过诉讼时效”。上诉人是于1998年辞去厂内工作，自动离职的，洛**磁线厂没有义务对其进行权利义务告知。上诉人实际上从1998年3月已经自动离开了洛**磁线厂，离开时就应当知道自己的权利受到侵害，距今已经16年，早已超过民法通则规定的诉讼时效。四、劳动合同法不适用于本案。上诉人主张其在洛**磁线厂工作时间超过一年即与洛**磁线厂建立了无固定期限劳动关系，这种主张依据的是劳动合同法。而劳动合同法是在2008年才开始施行的，根据法不溯及既往原则，上诉人不能援引来主张与电磁线厂建立了无固定期限劳动关系。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审一致。

此外，二审中，神**司破产清算组提交了一份1985年3月22日张**、张**与电磁线厂签订的替换合同复印件及孟津**险中心2015年3月30日出具的《关于张**参保情况的说明》，称张**系顶替其兄张**到厂干活，张**是正式工，张**不属于正式工，张**签完替换合同后不在厂上班，但厂里仍然给其交着医保，直至2009年办理在职死亡退保手续。张**对替换合同复印件真实性不予认可，认为根据孟**保中心的说明，张**上班时间在1998年，不存在顶替之说。

本院认为

本院认为，张**在1985年到神**司前身洛**磁线厂上班时，虽非正式工，但我国《劳动法》和《劳动合同法》在适用范围和对象中，并未将“农民工”、“临时工”排除在劳动者范畴之外，故原审判决根据查明的事实认定张**与神**司在1985年3月至1998年11月期间存在劳动关系并无不当。由于社会发展及政策变化的原因，在《劳动合同法》和《河南省社会保险条例》公布前，张**因系农民身份，不能办理养老保险，但在《劳动合同法》和《河南省社会保险条例》公布之后，神**司应当给张**办理社保手续而未办理，对导致目前张**无法办理社会保险的状况存在过错，应给予张**适当的赔偿。同时，张**自1998年11月之后未再到神**司上班，未提供劳动、领取报酬，也未自行缴纳社会保险中个人承担的部分，与神**司实际形成“长期两不找”状态，对造成目前状况也有一定责任。故本院综合考虑本案实际情况，酌定神**司破产清算组赔偿张**损失1万元。神**司破产清算组所称张**系顶替张**上班、从张**工资中扣发的社保费用实际交至张**社保账户的主张，因证据不充分，且缺乏法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理欠妥，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省孟津县人民法院（2015）孟*一初字第32号民事判决；

二、被告洛阳市**限公司破产清算组在本判决生效后10日内一次性赔偿原告张**损失1万元。

本案一、二案件受理费各10元均由张**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十一日