上诉人河南中**有限公司与被上诉人河南华隆建筑劳、原审第三人河南省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南中**有限公司（以下简称中原高速）因与被上诉人**有限公司（以下简称华**司）、原审第三人河南省**有限公司（以下简称路**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2015）临民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人中原高速的委托代理人王**、被上诉人华**司的委托代理人李**、原审第三人路**司的委托代理人司湛琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建工程项目部（以下简称为京珠工程项目部）是被告中原高速设立的下属临时机构。2009年12月4日，第三人路**司中标，与京珠工程项目部（发包人）签订了一份《合同协议书》，由路**司对京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程项目第LM-6标段施工。该《合同协议书》约定：1.第NO.6标段由K75＋100至K90＋200，长约15.1km，主要工程为沥青砼面层、水泥稳定碎石基层、底基层、旧路处置，养护期内的路面养护工程。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路行业标准专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）资格预审申请文件中有关人员、设备投入的承诺和目标承诺书；（12）根据承诺提供的详细人员、设备清单；（13）施工组织设计安排；（14）农民工工资支付承诺书；（15）其他合同文件。3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为157287707元。5.承包人项目经理：朱**。技术负责人：郑**。6.工程质量符合“交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：优良，争创国家优质工程建设质量奖”标准。7.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为300日历天。10.本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经竣工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效。11.本协议书正本二份、副本六份，合同双方各执正本一份，副本三份，当正本与副本的内容不一致时，以正本为准。12.合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。

《项目专用条款数据表》约定的相关内容为：1.1.4.3计划工期416日历天；计划开工日期2009年8月10日；计划竣工日期2010年9月30日；缺陷责任期2年（从通过交工验收之日算起）；路面养护期3年（从缺陷责任期结束之日算起）。17.3.3逾期付款违约金利率：中**银行短期贷款利率加手续费。17.4.1质量保证金百分比：月支付额的10%。17.4.1质量保证金限额：合同价格的5%。

《项目专用条款》约定的相关内容为：10.1合同进度计划：承包人编制施工方案的内容：7、安全生产、文明施工及环保措施；8、与其他施工单位之间的配合、协调以及保通方案。32.竞赛和奖罚：发包人将建立创优基金，供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法，业主将在工程实施过程中具体制定，同时作为本合同的组成部分，由发包人、监理、承包人共同执行。32.1创优基金的来源：创优基金为合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，在清单汇总表中单列。32.2创优基金的使用：发包人就工程质量及进度、文明施工、环境保护等方面对承包人进行考评，对创优考评中的先进单位（承包人）及个人进行奖励；对考评中的较差单位（承包人）进行处罚。《项目专用条款》后附：附件1《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程文明施工管理办法》、附件2《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面创优措施》、附件3《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程项目资金监督管理办法》、附件4《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建路面工程材料相关要求》、附件5《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程原材料封样制度》。

《专用合同条款》中A《公路行业标准专用合同条款》约定的相关内容为：1.1.1.6技术规范：为本合同所约定的技术标准和要求。1.1.1.8已标价工程量清单：指构成合同文件组成部分的已标明价格、经算术性修正且承包人已确认的最终的工程量清单。1.1.1.10补遗书：指发出招标文件之后由招标人向已取得招标文件的投标人发出的、编号的补充或修改书，是招标文件的组成部分。3.监理人，3.1监理人的职责和权力，3.1.1项补充：监理人在行使下列权利前需要经发包人事先批准：（5）审查批准技术规范或设计的变更；（10）确定第15.4款下变更工作的单价。3.5商定或确定，3.5.1项补充：如果这项商定或确定导致费用增加和（或）工期延长，或者涉及确定变更工程的价格，则总监理人在发出通知前，应征得发包人的同意。15.4变更的估价原则，本款细化为：除项目专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1如果取消某项工作，则该项工作的总额价不予支付；15.4.2已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价；15.4.3已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价；15.4.4已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在投标时所提供的单价分析表和单价组成表的基础上，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.6暂列金额，本款细化为：15.6.3当监理人提出要求时，承包人应提供有关暂列金额支出的所有报价单、发票、凭证和账单或收据，除非该工作是根据已标价工程量清单列明的单价或总额价进行的估价。17.1.2计量方法，本项约定为：工程的计量应以净值为准，除非本合同另有约定。工程量清单中各个子目的具体计量方法按本合同文件技术标准与要求中的规定执行。

《通用合同条款》规定的相关内容为：1.1.5.1签约合同价：指签订合同时合同协议书中写明的，包括了暂列金额、暂估价的合同总金额。1.1.5.2合同价格：指承包人按合同约定完成了包括缺陷责任期内的全部承包工作后，发包人应付给承包人的金额，包括在履行合同过程中按合同约定进行的变更和调整。2.6支付合同价款：发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。2.7组织竣工验收：发包人应按合同约定及时组织竣工验收。3.1监理人的职责和权力：3.1.1监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。监理人在行使某项权利前需要经发包人事先批准而通用合同条款没有指明的，应在专用合同条款中指明。3.1.2监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。3.3.1总监理工程师可以授权其他监理人员负责执行其指派的一项或多项监理工作。总监理工程师应将被授权监理人员的姓名及其授权范围通知承包人。被授权的监理人员在授权范围内发出的指示视为已得到总监理工程师的同意，与总监理工程师发出的指示具有同等效力。总监理工程师撤销某项授权时，应将撤销授权的决定及时通知承包人。3.4.4除合同另有约定外，承包人只从总监理工程师或按第3.3.1项被授权的监理人员处取得指示。3.5商定或确定：3.5.1合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时，总监理工程师应与合同当事人协商，尽量达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定。3.5.2总监理工程师应将商定或确定的事项通知合同当事人，并附详细依据。对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，按照第24条的约定处理。在争议解决前，双方应暂按总监理工程师的确定执行，按照第24条的约定对总监理工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行。15.2在履行合同过程中，经发包人同意，监理人可按第15.3款约定的变更程序向承包人作出变更指示，承包人应遵照执行。没有监理人的变更指示，承包人不得擅自变更。15.3.2变更估价：（1）除专用合同条款对期限另有规定外，承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内，向监理人提交变更报价书，报价内容应根据第15.4款约定的估价原则，详细开列变更工作的价格组成及其依据，并附必要的施工方法说明和有关图纸。（3）除专用合同条款对期限另有约定外，监理人收到承包人变更报价书后的14天内，根据第15.4款约定的估价原则，按照第3.5款商定或确定变更价格。15.4变更的估价原则：除专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.2已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.3已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按3.5款商定或确定变更工作的单价。17.1.4单价子目的计量：（1）已标价工程量清单中的单价子目工程量为估算工程量。结算工程量是承包人实际完成的，并按合同约定的计量方法进行计量的工程量。（3）监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量。对数量有异议的，可要求承包人按第8.2款约定进行共同复核和抽样复测。承包人应协助监理人进行复核并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程。17.4.2在第1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余的质量保证金金额，发包人应在14天内会同承包人按照合同约定的内容核实承包人是否完成缺陷责任。如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人。24.争议的解决：24.1争议的解决方式：发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决：（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。

《技术标准和要求》规定的相关内容为：102.02计量与支付：2.支付：102-5项费用（保通费）将根据承包人工程的实施情况及工程进度按进度拨付。

《已标价工程量清单》A说明2.投标报价说明：2.8.3创优基金为其合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，在清单汇总表中单列。2.8.5施工保通费在工程量清单100章以固定费用为300万元／每合同段的形式予以报价。《补遗书》（第2号）：1、工程量清单100章102-5项保通费（暂定金额）单价由300万元修改为600万元。《已标价工程量清单》B《工程细目》中《工程量清单》及《工程量清单汇总表》显示，签约合同价157287707元的构成中，包括：保通费（暂定金额）（第100章）600万元、创优基金5035900.48元【（第200章至700章清单合计）×4%】等子目。

2009年10月19日，路**司（甲方）与华**司（乙方）签订了一份《协作工程合同协议》。协议约定：一、工程及工作内容：1.1工程名称：京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建路面工程第六合同段；1.2本协作工程项目质量保修期同甲方与业主（项目部）签订的总承包合同规定一致。二、承包方式：2.1本工程合同总价为157287707元。乙方负责施工的工程范围：负责本工程合同中的所有内容。2.2乙方无条件完成甲方与业主（项目部）签订的总承包合同的全部内容，承担相应责任与义务，对工程质量负终身责任，并满足业主（项目部）、监理及甲方的要求。七、乙方的权利和义务：7.2乙方作为甲方的承包人，必须全面履行甲方与业主（项目部）签订的总承包合同的一切内容并承担相应责任和义务，在施工中承担承包人责任。7.6中约定：乙方以河南省**有限公司名义进行施工和对业主（项目部）展开工作。原告华**司依据上述合同以路**司的名义对本案所涉工程进行了施工，并于2010年10月30日交工，2010年11月1日该工程投入通车使用至今。

原告华**司依据上述《协作工程合同协议》以第三人路**司的名义对本案所涉工程进行施工。旧路改造施工7期，新路建设（相对于旧路改造，称为新路建设）施工21期。旧路改造施工1-7期中的第1、第4、第5期及新路建设施工1-21期中的第19、第20期的计量付款材料中的《中期支付审批表》下方审批部门的审批意见中有“见附表”的相关内容，原告华**司提供的该五期材料中均有《中期支付审批表（附表）》；新路建设施工的第21期的计量付款材料中的《中期支付审批表》下方审批部门的审批意见中亦有“见附表”相关内容，但原告华**司未提供该期的《中期支付审批表（附表）》，被告中原高速提供了该期的《中期支付审批表（附表）》，原告华**司不予认可。旧路改造施工所完工工程价款为52095283元（包括工程变更价款34762329元），扣回材料预付款24549766元，扣保留金4504193元，返还保留金4360104元，实际应支付27401428元。新路建设施工第21期的《中期支付审批表》及《中期支付审批表（附表）》上显示的是1-21期所涉价款总数，其中《中期支付审批表》显示：原告所完工工程价款为121374992元（包括工程变更价款12198320元），材料预付款68888739元，扣回材料预付款44338973元，扣保留金7864384元，返还保留金3932192元，奖罚金累计674044元（第1期奖励11万元，第2期奖励29万元，第5期罚1万元，第21期奖励284044元，其他期审批表上未填写），实际应支付142666610元。审批部门中计划合同处的审批意见为“见附表”，财务会计处的审批意见为“同意见附表”。该期《中期支付审批表（附表）》显示：原告所完工工程价款为120141588元（包括工程变更价款12198320元），材料预付款68888739元，扣回材料预付款44338973元，扣保留金7864385元，返还保留金3932192元，奖罚金累计674044元，实际应支付141433205元。本案所涉工程中的保通费在1-21期中已经计量的有5091968元（81869元＋45446元＋1686312元＋1480311元＋1798030），到第21期末，与签约合同价中的“保通费（暂定金额）（第100章）600万元”相比，保通费剩余工程量的价款为908032元（600万元－5091968元）。

原告华**司在进行本案所涉工程的施工过程中，经发包方同意对部分工程进行了变更，并分16次进行申报，总监理工程师对其申报的工程量及单价进行了核定，被告中原高速对总监理工程师核定的部分工程量及单价核定出了不同的数值。根据原告华**司提供的证据材料中的总监理工程师核定的工程量及单价，原告华**司完成的变更工程量价款为55059472.71元。在本案的诉讼过程中，原告华**司主张的其实施的变更工程量的价款为54740604元。

被告中原高速已向原告华**司付款情况：1、代付沥青材料款66926283.5元；2、代缴税金4713376.73元；已付工程款到账金额99584176.98元，总计171223837.21元。被告中原高速已支付原告华**司的171223837.21元款项中，包含应退还给原告华**司的履约保证金3774905元。

另查明，原告华**司在施工过程中，拆除护栏未交回护栏911块金额155830.4元，立柱889根（1.2m）金额47040元，计202870.4元。自2010年11月1日至2012年12月31日，原告华**司所施工的本案所涉工程产生的缺陷修复费用为190961.6元。上述两项费用原告华**司予以认可。

又查明，原告华**司提供的其实施保通工作的费用票据为：加油费830458元、车租253200元、保通用品2044870元、保通车量970007.87元、保通人员工资1170000元、标志标牌665282.22元，合计5933818.09元。

一审法院认为

原审法院认为：2009年12月4日，路**司中标，与被告中原高速设立的下属临时机构京珠工程项目部（发包人）签订《合同协议书》，由路**司对京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程项目第LM-6标段施工，该协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违背相关法律法规的禁止性规定，为有效协议。该协议签订后，路**司并未按照合同约定履行施工义务，而是与华**司签订了一份《协作工程合同协议》，将其承包的京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程项目第LM-6标段工程全部转包给了原告华**司，并约定华**司以其名义进行施工和对业主（项目部）展开工作。该《协作工程合同协议》不仅违反了路**司与京珠工程项目部的相关约定，而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之规定，路**司与华**司签订的《协作工程合同协议》为无效合同。庭审中，原告华**司提交了京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程项目第LM-6标段工程的所有相关合同文件及全套施工资料，且路**司对华**司是本案所涉工程实际施工人的事实不持异议，故法院对华**司是本案所涉工程实际施工人的事实予以认定。被告中原高速关于华**司不是实际施工人的辩称理由不能成立，法院不予采纳。

原告华**司依据其与路**司签订的《协作工程合同协议》及路**司与发包人京珠工程项目部签订《合同协议书》以路**司的名义对本案所涉工程进行了施工。其中旧路改造施工7期，新路建设施工21期。原告华**司提交的新路建设施工的第21期的计量付款材料中的《中期支付审批表》下方审批部门中计划合同处的审批意见为“见附表”，财务会计处的审批意见为“同意见附表”。但原告华**司未提供该期的《中期支付审批表（附表）》，被告中原高速提供了该期的《中期支付审批表（附表）》。虽然原告华**司对该附表不予认可，但其提供的旧路改造施工1-7期中的第1、第4、第5期及新路建设施工1-21期中的第19、第20期的计量付款材料中的《中期支付审批表》下方审批部门的审批意见中有“见附表”相关内容，其提供的该五期材料中均有《中期支付审批表（附表）》，且其将新路建设施工的第21期的计量付款材料中的《中期支付审批表》作为其新路建设施工所完工工程价款的证据提交，应当视为其对该第21期材料中的《中期支付审批表》的真实性及上面显示的内容予以认可，故法院对该期《中期支付审批表》下方审批部门的“见附表”的审批意见予以确认。新路建设施工第21期的《中期支付审批表（附表）》上显示的是1-21期工程所涉价款的总数，根据该附表，原告华**司所完成的新路建设工程的价款为120141588元，加上原告所完成旧路改造施工工程的价款52095283元，已经计量的原告华**司所完工工程价款为172236871元（120141588元＋52095283元），其中包括已计量的工程变更价款46960649元（12198320元＋34762329元）。

关于原告华**司所主张经过总监理工程师核定确认的变更工程量价款54740604元，被告中原高速在中期计量支付中已计量了46960649元，其余7779955元（54740604元－46960649元）是否应当支付的问题。原告华**司在进行本案所涉工程的施工过程中，经发包方同意对部分工程进行了变更，并分16次进行申报，总监理工程师对其申报的工程量及单价进行了核定，根据原告华**司提供的证据材料中总监理工程师核定的工程量及单价，其完成的变更工程量价款为55059472.71元，在本案的诉讼过程中，原告华**司主张其实施的变更工程量价款为54740604元，法院对此予以确认。至于被告中原高速对总监理工程师核定的部分工程量及单价核定出了不同的数值的问题。1、工程量：《通用合同条款》中17.1.4单价子目的计量中约定：监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量。对数量有异议的，可要求承包人按第8.2款约定进行共同复核和抽样复测。承包人应协助监理人进行复核并按监理人要求提供补充计量资料。承包人未按监理人要求参加复核，监理人复核或修正的工程量视为承包人实际完成的工程。据此，施工人实际完成的工程量以监理人复核的数额为准。2、单价：《通用合同条款》中的相关约定为：3.1.1监理人受发包人委托，享有合同约定的权力。3.4.4除合同另有约定外，承包人只从总监理工程师或按第3.3.1项被授权的监理人员处取得指示。3.5商定或确定：3.5.1合同约定总监理工程师应按照本款对任何事项进行商定或确定时，总监理工程师应与合同当事人协商，尽量达成一致。不能达成一致的，总监理工程师应认真研究后审慎确定。3.5.2总监理工程师应将商定或确定的事项通知合同当事人，并附详细依据。对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，按照第24条的约定处理。在争议解决前，双方应暂按总监理工程师的确定执行，按照第24条的约定对总监理工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行。15.3.2变更估价：（1）除专用合同条款对期限另有规定外，承包人应在收到变更指示或变更意向书后的14天内，向监理人提交变更报价书，报价内容应根据第15.4款约定的估价原则，详细开列变更工作的价格组成及其依据，并附必要的施工方法说明和有关图纸。（3）除专用合同条款对期限另有约定外，监理人收到承包人变更报价书后的14天内，根据第15.4款约定的估价原则，按照第3.5款商定或确定变更价格。15.4变更的估价原则：除专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价。15.4.2已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.3已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可按照成本加利润的原则，由监理人按3.5款商定或确定变更工作的单价。24.争议的解决：24.1争议的解决方式：发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决：（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。根据上述《通用合同条款》的相关约定可知，监理人是发包人的委托人，工程施工过程中进行的工程变更，变更工程的单价由承包人在收到变更指示或变更意向书后向监理人提交变更报价书，监理人收到承包人变更报价书后根据第15.4款约定的估价原则，按照第3.5款商定或确定变更价格。对总监理工程师的确定有异议的，构成争议，按照第24条的约定处理。按照第24条的约定，最终的解决方式是可在专用合同条款中约定“向有管辖权的人民法院提起诉讼”，而本案已在诉讼中：监理人是发包人的委托人，根据合同约定，其具有定价权，即便是所定价格与发包人不一致，其所定价格已由监理人向施工人（施工人以承包人的身份进行的施工）作出，即为有效。如果监理人所作出的定价有损发包人的利益，发包人可依据其与监理人的委托合同解决。解决的最终结果并不能影响监理人向施工人作出的定价。综上，原告华**司在进行本案所涉工程的施工过程中所作的变更工程的工程量及单价以总监理工程师的核定为准。原告华**司主张的共计54740604元的变更工程量价款，符合法律规定，法院予以确认。被告中原高速关于未计量变更工程量的辩称理由不能成立，法院不予采信。故原告华**司要求支付剩余的7779955元变更工程量价款的诉讼请求成立，法院应予支持。

关于原告华**司要求支付908032元未计量支付的保通费的问题。签约合同价中包括保通费（暂定金额）600万元。原告华**司提供的证据证明保通的事实客观存在，保通工作是工程施工得以正常进行的基本前提。现在工程已经完工，足以证明华**司履行了合同约定的保通义务。虽然原告华**司提供的实施保通工作的票据合计5933818.09元，但根据《已标价工程量清单》A说明2.8.5的规定，施工保通费属固定费用。依据《技术标准和要求》中“102-5项费用（保通费）将根据承包人工程的实施情况及工程进度按进度拨付”及《专用合同条款》中15.6.3“当监理人提出要求时，承包人应提供有关暂列金额支出的所有报价单、发票、凭证和账单或收据，除非该工作是根据已标价工程量清单列明的单价或总额价进行的估价”之规定，保通费是以固定费用形式，根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的，是属于签约合同价中的固定费用，以总额计量，根据工程的实施情况及工程进度按进度拨付，不需要专门提供保通费用支出凭证。故被告中原高速关于保通费的辩称理由不能成立，法院不予采信。原告华**司要求支付剩余保通费908032元的诉讼请求成立，法院予以支持。

关于原告华**司要求返还保留金的问题。原告华**司旧路改造施工所完工工程价款为52095283元，发包方在此基础上扣保留金4504193元，返还保留金4360104元；新路建设施工所完工工程价款为120141588元，发包方在此基础上扣保留金7864385元，返还保留金3932192元，旧路改造和新路建设整个施工过程中，冲抵以后发包方共扣保留金4076282元（4504193元－4360104元＋7864385元－3932192元）。《项目专用条款数据表》中约定缺陷责任期2年（从通过交工验收之日算起），本案所涉工程已于2010年11月1日交付通车至今，已过合同约定的2年的缺陷责任期，4076282元的保留金，应当予以返还。但4076282元的保留金是包含在已经计量的原告华**司所完工工程价款172236871元范围内的。

关于原告华**司要求支付未计量支付创优基金的问题。合同约定的签约合同价包括创优基金5035900.48元，创优基金属于工程价款的范畴。合同约定，发包人建立创优基金，供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法，业主将在工程实施过程中具体制定，同时作为本合同的组成部分，由发包人、监理、承包人共同执行。虽然合同附件1规定了京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程文明施工管理办法，附件2规定了京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面创优措施。但是，业主却没有在工程实施过程中具体制定竞赛办法、评比方法。京珠工程项目部通过奖罚金的形式在中期计量中已经计量的创优基金为694044元（第1期奖励11万元，第2期奖励29万元，第5期罚1万元，第21期奖励284044元），未经中期计量的创优基金为4341856.48元（5035900.48元－694044元）。由于京珠工程项目部对工程质量、文明施工、环境保护等方面没有进行竞赛和评比，因此原告华**司没有机会获得未经中期计量的创优基金4341856.48元。华**司无法获得未经中期计量的创优基金是京珠工程项目部不履行考评义务所导致的结果，故华**司要求未计量支付的创优基金的诉讼请求成立，法院予以支持。被告中原高速拒绝支付该款项的理由，不符合合同约定和基本事实，法院不予采信。

原告华**司总共应得到的工程款：1、经中期计量已确定的应付工程款172236871元（包含剩余的4076282元的保留金）；2、累计奖罚金674044元；3、未计量的变更工程量价款7779955元；4、剩余保通费908032元；5、未计量支付的创优基金4341856.48元。

原告华**司已得到的工程款：167448932.21元（已付工程价款171223837.21元－退还的履约保证金3774905元）。

原告华**司应扣除的工程款：1、拆除护栏未交回材料款202870.4元；2、缺陷修复费用190961.6元。

原告华**司还应得到的工程款为18097994.27元（172236871元＋674044元＋7779955元＋908032元＋4341856.48元－167448932.21元－202870.4元－190961.6元）。

关于利息计算期间及利息计算方式的问题。由于华**司与路**司签订的施工协议为无效协议，因此所欠工程款利息的计算期间及计算方式应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项的规定，本案所涉工程的实际交付日为2010年10月30日，故被告中原高速所欠工程款中的14021712.27元（所欠工程款18097994.27元－4076282元的保留金）所产生的利息应从2010年10月31日起至实际支付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计算。4076282元的保留金应当在缺陷责任期（2年）满后支付，本案所涉工程已于2010年11月1日通车使用，故缺陷责任期（2年）满日为2012年11月1日，因此，4076282元的保留金的利息应从2012年11月1日起至实际支付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计算。

欠付工程款的责任承担问题。虽然华**司与路**司签订的工程施工协议系无效协议，但是华**司所建工程已交工通车。华**司对本案所涉工程进行了实际施工，应认定为实际施工人。因华**司系与路**司直接签订的工程施工协议，故路**司应承担支付华**司工程欠款的民事责任。由于本案发包人京珠工程项目部系被告中原高速设立的下属临时机构，故该项目部应负的责任由中原高速承担。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告华**司在本案中应得到的工程款18097994.27元及利息，应由路**司支付，中原高速作为本案所涉工程的发包人，应对18097994.27元的工程款及其利息的支付承担连带付款责任。原告华**司的其他诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。为维护正常的合同关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百七十二条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十五日内，第三人河南省**有限公司向原告河**有限公司支付工程款14021712.27元及利息（利息从2010年10月31日起至实际支付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。二、自本判决生效之日起十五日内，第三人河南省**有限公司向原告河**有限公司支付保留金4076282元及利息（利息从2012年11月1日起至实际支付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计算）。三、被告河南中**有限公司对第一项、第二项中第三人河南省**有限公司的付款义务承担连带责任。四、驳回原告河**有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费155748元，由被告河南中**有限公司、第三人河南省**有限公司负担123696元；由原告河**有限公司负担32052元。

上诉人诉称

中原高速上诉称：1、原审法院对原审原告是涉案工程实际施工人的认定错误；2、原审法院混淆中原高速与华**司、华**司与路**司之间的关系，将中原高速应支付给涉案工程承包人（即原审第三人路**司）的工程款视为中原高速应支付给华**司的款项，事实认定及法律适用均有错误；3、原审法院认定中原高速应支付给路**司工程款的金额及支付时间有误，关于变更工程款，原审法院认定监理人定价具有决定权是错误的；关于保通费，保通费不是固定费用，原审中提供的票据存在各种错误，不能证明这些费用是涉案工程保通工作，不应得到支持；关于保留金，缺陷责任期延长的，应自工程修复之日其算；关于创优基金，原审判决中认为中原高速未履行考评与事实不符等。4、原审法院认定中原高速“欠付”路**司工程款、并应支付逾期付款利息的起算时间及计算标准有误等，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

华**司答辩称：1、一审判决认定答辩人是涉案工程的实际施工人，证据确实充分，事实清楚；2、一审判决判令上诉人向答辩人支付涉案工程款18097994.27元及利息，事实清楚，适用法律正确，上诉人拖欠工程款相对应的工程价值是18097994.27元，而这笔工程款上诉人一直既未向承办人支付，亦未向答辩人支付，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此应支付该笔工程款；3、一审判决认定上诉人应当承担逾期付款利息的起算时间和计算标准准确等，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人路**司答辩称：1、一审判决认定事实正确，华**司是实际施工人；2、一审判决中原高速支付华**司相关工程款无误；3、我公司不应当承担支付责任。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。

本院认为

根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、华**司是否是所涉工程的实际施工人；2、中原高速是否应向华**司支付下余的工程款；3、原审对变更的工程款、保通费、保留金、创优基金的认定是否妥当；4、原审对利息的认定是否妥当。

本院认为，路**司与中原高速设立的下属临时机构京珠工程项目部（发包人）2009年12月4日签订的京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程项目第LM-6标段《合同协议书》，是双方真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定，原审认定为有效合同并无不当，本院依法予以确认。该协议签订后，路**司并未按照合同约定履行施工义务，而是与华**司签订了一份《协作工程合同协议》，将以上工程全部转包给华**司。该《协作工程合同协议》不仅违反了路**司与京珠工程项目部的相关约定，而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之规定，原审认定路**司与华**司签订的《协作工程合同协议》为无效合同并无不当，本院依法予以支持。

1、关于华**司是否是本案所涉工程的实际施工人问题：原审庭审中，华**司提交了涉案工程的所有相关合同文件及全套施工资料，且路**司对华**司是案涉工程实际施工人事实无异议，原审法院对华**司是案涉工程的实际施工人予以认定并无不当，本院依法予以支持。中原高速上诉称“原审法院对华**司是涉案工程实际施工人的认定错误”的上诉理由，由于未提供相反证据证明，本院不予支持。

2、关于中原高速是否应向华**司支付下余的工程款问题：《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，华**司是案涉工程的实际施工人，且该工程已经交工通车，本院予以确认。由于华**司与路**司签订的施工合同无效，且该工程已投入使用，因此，华**司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的诉请，原审法院予以支持并无不当，本院依法予以维持。中原高速作为案涉工程发包人，应在欠付工程价款范围内对华**司承担连带责任，因此，中原高速应向华**司支付下余工程款。上诉人中原高速上诉称“原审法院混淆中原高速与华**司、华**司与路**司之间的关系，将中原高速应支付路**司的工程款视为中原高速应支付给华**司的款项，事实认定及法律适用均有错误”的上诉理由，由于未有法律依据和事实根据，本院不予支持。

3、关于原审对变更的工程款、保通费、保留金、创优基金的认定是否妥当问题：

关于变更的工程款问题：各方对《通用合同条款》的真实性无异议，本院依法予以确认。华**司在涉案工程的施工过程中，经发包方同意对部分工程进行变更，并分16次进行申报，总监理工程师对华**司申报的工程量及单价进行了核定，对该事实，各方无异议，本院依法予以确认。根据《通用合同条款》的约定，监理人是发包人的委托人，工程施工过程中进行工程变更，施工人实际完成的工程量以监理人复核的数额为准，变更工程的单价由承包人在收到变更指示或变更意向书后向监理人提交变更报价书，监理人收到变更承包人变更报价书后根据约定进行估价，按照约定商定或确定变更价格。因此，原审法院根据总监理工程师的核定确定变更工程的工程量及单价并无不当，本院依法予以支持。中原高速上诉称“监理人不具有定价权”的上诉理由，由于未提供充分的证据证明，本院依法不予支持。

关于保通费的问题：保通工作是工程施工得以正常进行的基本前提，涉案工程已经通车，对该事实，有华**司原审提供的相关证据证明，本院依法予以确认。根据《已标价工程量清单》A部分明确约定，施工保通费用属固定费用；《已标价工程量清单》B部分显示保通费单价及合价均为6000000元。因此，原审法院据此认定保通费为固定费用并无不当，本院予以支持。上诉人华**司上诉称“保通费不是固定费用”的上诉理由，与双方约定不符，本院依法不予支持。华**司上诉称“原审中提供的票据存在各种错误，不能证明这些费用是涉案工程保通工作，不应得到支持”的上诉理由，由于未提供证据证明，本院亦不予支持。

关于保留金的问题：《项目专用条款数据表》中约定缺陷责任期2年（从通过交工验收之日算起），涉案工程自2010年11月1日交付通车至今，已远超过合同约定的2年期限，发包方扣留的保留金应当予以返还。上诉人华**司上诉称“工程存在需要修复的情况下，发包人有权要求承办人延长缺陷责任期”的上诉理由，由于未提供证据证明，亦未提供依据，本院依法不予支持。关于创优基金的问题：根据《项目专用条款数据表》A说明2.8.3约定，创优基金为其合同价的4%，在清单汇总表中单列。合同附件2规定了《京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建路面创优措施》，明确约定发包人应对承包人进行考评。但本案中，中原高速并未提供证据证明对所有工程进行考评，因此原审法院对未进行中期计量的创优基金予以支持并无不当。上诉人上诉称“中原高速已经组织多次考评”的上诉理由，由于未提供相关证据证明，本院不予支持。

综上，本案中，关于变更的工程款、保通费、保留金、创优基金，原审判决中原高速向华**司支付并无不当。中原高速就变更的工程款、保通费、保留金、创优基金等提出不应支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。

4、关于原审对利息的认定是否妥当问题：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第（一）项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；......”本案中，涉案工程交付日为2010年10月30日，因此，中原高速应自该日起支付利息至实际交付之日止，其计算标准亦应依照中**银行发布的同期贷款利率标准计算；本案保留金应当在缺陷责任期满后即2年后支付，因此原审法院对利息的起算时间及利息标准的认定并无不当，本院依法予以维持。上诉人中原高速上诉称“原审法院认定中原高速应支付逾期付款利息的起算时间及计算标准有误等”上诉理由，由于与法律规定不符，本院不予支持。

综上，上诉人河南中**有限公司上诉理由因无事实根据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费155748元，由上诉人河**份有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十四日