王**判决书
审理经过
许昌县人民检察院以许县检公诉刑诉[2016]49号起诉书指控被告人王**、冯*、张*甲犯销售假药罪，向本院提起公诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。许昌县人民检察院指派检察员王**、李*乙出庭支持公诉。被告人王**、被告人冯*及其辩护人王**、被告人张*甲及其辩护人张**到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
许昌县人民检察院指控：被告人王*甲自2013年8月份开始，陆续从赵**（云阳县公安局处理）处以每盒7元、每箱200盒1400元的价格进购无药品批号的泳潮牌筋骨强胶囊28箱，价值39200元，后经许昌市**管理局鉴定，该药为假药；王*甲在明*该胶囊是假药的情况下，仍然多次进购并以零售和批发的形式往外分销。除零售外，王*甲将其余的泳潮牌筋骨强胶囊以13元/盒的价格销售给许昌县**长生药业日常负责人张**，以8.5元/盒的价格销售给u0026times;u0026times;病人用品店日常负责人冯*。冯*在明知泳潮牌筋骨强胶囊是假药的情况下，仍然对外零售给段*、u0026times;u0026times;病患；张**在明知泳潮牌筋骨强胶囊是假药的情况下，仍然对外销售给李**、u0026times;u0026times;病患。上述事实有被告人的供述、证人证言、物证、书证、辨认笔录、搜查笔录等证据证实，被告人王*甲、冯*、张**明*泳潮牌筋骨强胶囊是假药而予以销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人王*甲、冯*、张**在共同犯罪活动中均起主要作用，属主犯，请依法惩处。
一审答辩情况
被告人王*甲对指控的犯罪事实无异议。
被告人冯*对指控的犯罪事实无异议，其辩护人的意见是，1、对被告人冯*构成销售假药罪无异议；2、对被告人冯*的涉案金额及犯罪情节有异议，认为冯*实际在王*甲处进货6次9箱，且是在2015年5、6月份知道是假药后仅从王*甲处进货2箱，故被告人冯*犯罪涉案金额应认定为2箱；3、被告人冯*在共同犯罪中没有实施组织领导指挥行为，其在共同犯罪中仅起次要或辅助作用，是从犯；4、被告人冯*存在从轻情节，建议对被告人采取非监禁刑。
被告人张**对指控的犯罪事实无异议，其辩护人的意见是，1、本案指控被告人张**犯罪的证据不足，没有证据证明涉案胶囊系假药，张**应认定无罪；2、三被告人系独立的经营个体，不是共同犯罪。
本院查明
经审理查明：被告人王*甲自2013年8月份开始，陆续从赵**（云阳县公安局处理）处以每盒7元、每箱200盒1400元的价格进购无药品批号的泳潮牌筋骨强胶囊28箱，价值39200元；王*甲在明*该胶囊无正规批号且手续不全的情况下，仍然多次进购并以零售和批发的形式往外分销。除零售外，王*甲将其余的泳潮牌筋骨强胶囊按药品以13元/盒的价格销售给许昌县**长生药业日常负责人张**1箱，以8.5元/盒的价格通过金象物流销售给u0026times;u0026times;病人用品店日常负责人冯*9箱，其中2015年5、6月份，冯*在王*甲告知其泳潮牌筋骨强胶囊不正规的情况下，仍然从王*甲处进货2箱按药品对外零售；张**在明知泳潮牌筋骨强胶囊手续不全、没有国药准字批号的情况下，仍然从王*甲处购进1箱按药品对外销售。
上述事实，有下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明被告人涉嫌销售假药一案，被许昌县公安局于2015年12月22日立案侦查的事实
2、户籍材料，证明三被告人犯罪时具有完全刑事责任能力的事实
3、被告人王**供述：自2013年2月我从赵**进购泳潮牌筋骨强胶囊并销售的时候，我当时就有点怀疑这个药是假药，泳潮牌筋骨强胶囊应该是药品，批准文号应该是国药准字，但赵*给我的药品是豫卫食字，但我没有去考证。因为我是做药品生意的，正规的药回来后，药箱里都有该药品的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》复印件、检验报告、随货同行单等材料文件。但是我从赵**进购的筋骨强胶囊发货回来后，药箱里没有这些东西，只有郑州**限公司企业法人营业执照复印件、卫生许可证复印件、税务登记复印件、组织机构代码证复印件、河南卫生厅食品咨询（评估）意见复印件，是和那些药一起给我邮寄过来的，而且，正常情况下，我要是代理某个品牌的药，我需要挂靠在某个正规的医药公司，以医药公司的名义进购。我代理的泳潮牌筋骨强胶囊是赵*直接联系我，然后我未经医药公司就直接从赵*那里开始进购该胶囊了。因为这个药来路不正，是假药，没法经医药公司采购。起初我问赵*为何没有《药品生产许可证》或《药品经营许可证》复印件、检验报告、随货同行单等材料文件，赵*给我说让我放心卖，有事他顶着，而且开始他给我发过来体验的药品销路很好，价钱也适中，我就没有追究这件事，也可以说是为了贪图利益才继续卖假药的。我推销这个药的时候就说这个药是治疗腰腿关节疼的。有三四件以每盒13元的价格销往许昌县榆林街路东长生药店，还有二十件左右以每盒8.5元、每件1700元的价格卖给了鹤壁淇县的冯*。卖给榆**药店时向她提供的是赵*给我的那套手续，那个女老板（张**）对我说手续不全，我也不敢仔细解释，后来她也没再追问。卖给冯*时向冯*提供的还是赵*给我的那套手续，没有出具过发票，因为是假药，根本就没有发票。截止案发，我总共从赵*那里购买过6次筋骨强，大概28箱，每箱200盒，每盒7元，都是通过银行汇款和现金汇款的方式进行结算。给冯*的药品是通过金象物流和另一个物流公司发货取货，那个物流公司的名字我忘了。
4、被告人冯某供述：大概是2014年上半年开始从王*甲那里购买泳潮牌筋骨强胶囊。第一次买了1箱200盒，当时随药还发过来几张这个药的手续证明文件。有郑州**限公司企业法人营业执照复印件、卫生许可证复印件、税务登记复印件、组织机构代码证复印件等资质文件。从开始到2015年5、6月份最后一次在王*甲那里进货，前后十几次，大概20箱左右。每箱200盒，每盒八板，每板12粒。我以每箱1700元买进，再以25元一盒卖出，一般买一盒送一板。2015年5、6月份我又向王*甲进购筋骨强时，王*甲给我说他卖给我的泳潮牌筋骨强胶囊因为厂家手续不全不合法，不再生产了，我当时就认为是假药。因为这个药想我的店里卖的还不错，有的人说效果不错，就又从王*甲处进购了一箱，想着卖完就算了。还剩下13板，其余基本都已零售的形式卖出了。都是走金象物流，货到付款。盈利大概一万多元。有人来我店里治疗腰腿疼，我会向他们推荐筋骨强胶囊。段*、韦*（魏**）买过。销售的泳潮牌筋骨强胶囊和其对应的手续商品名称不一样，手续上是达鸿牌。
庭审中，被告人冯*当庭供述共从王*甲处购进9箱泳潮牌筋骨强胶囊，全部通过金象物流收货。
5、被告人张**供述：2006年7月，我与丈夫在许昌县榆林乡榆林街路东开设许昌**限公司榆**大药房，负责人是我丈夫刘*甲，但实际上我负责药店的日常经营。2013年，这个男子（王**）到我家开设的许昌**有限公司榆**大药房推销药品，是一板一板的筋骨强胶囊，没有包装，我每次进10多板。从开始那个男的（王**）第一次给我经营的药店销售配送泳潮牌筋骨强胶囊的时候，我就知道这个药是假药。因为正规的药应该是国药准字号，这个药是豫卫食字，而且这个男的给我的材料里没有《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照复印件、药品成品检验报告、随货同行单、发票等材料文件，所以我知道这个药是假的。从正规厂家进的药都有销售记录，这个药是假药，我没有销售记录。2013年我从这个男子处进购了两三次，后来这个男子说厂家不出了，我就没再进。今年7、8月份，这个男子给我打电话说他在别人处弄了一箱筋骨强胶囊共计2600元，问我要不要，我说要，卖药的男子把药给我直接送到我经营的药房，我儿子刘*乙给他了1300元，说剩下的卖完再给。是泳潮牌筋骨强胶囊，生产商是郑州**限公司，没有相关的资质证明。那一箱采用推销的形式，遇有买治疗腰腿疼的，我就推荐卖给他。已经卖了96盒，还剩104盒已被扣押。泳潮牌筋骨强胶囊我是以药品的性质卖给顾客的。卖给我筋骨强胶囊的人不属于任何一家药品经营公司。因为这个药没有国药准字号，我不敢把它放在柜台上卖。张*丙从我店里买过该药。卖给我药的男子后来我知道叫王**。
6、证人刘*乙（张**之子）证言，证明其母亲张**系许昌长生**北大药房日常经营负责人，药店的药品采购由其母亲张**负责。2015年7、8月份一个男的送到店里一箱泳潮牌筋骨强胶囊，一箱200盒，其母亲让其先付了一半1300元，13元进的，18元卖出。
7、证人艾*（张*甲儿媳）证言，证明其婆婆张*甲系许昌长生**北大药房日常经营负责人，负责药店的药品采购。查获的筋骨强是其婆婆采购，此药2013年就有，且对外销售过该胶囊。
8、证人李**、张*丙证言，证明其从许昌县长**林北大药房购买过涉案胶囊的事实。
9、证人王*乙（冯*儿媳）证言，证明冯*是u0026times;u0026times;病人用品店实际经营负责人，查获的涉案胶囊由冯*采购并进行销售。
10、证人段*、韦*证言，证明其从冯某处购买过筋骨强胶囊的事实。
11、刘**的辨认笔录，证明被告人王*甲系向其母亲张**提供涉案药品的男子。
12、李**的辨认笔录，证明被告人张*甲系向其销售药品的女子。
13、调取证据清单、账户交易明细、开户信息、存款凭条，证明王*甲从赵**购买涉案胶囊后通过银行向赵*付款39200元的事实。
14、托运单开单记录，证明王*甲通过金象物流向冯*托运涉案胶囊共计9件。
15、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关从被告人处搜查扣押泳潮牌筋骨强胶囊以及郑州**限公司企业法人营业执照、卫生许可证、税务登记、组织机构代码证、食品咨询（评估）意见、检测报告（以上均为复印件）企业法人授权委托书的情况
16、照片一组，证明公安机关在张*甲经营的榆**药房、在冯某经营的福安康老残病人用品店查获筋骨强胶囊的照片以及福安康老残病人用品店的营业执照。
17、许昌市**管理局许食药监〔2015〕124号文件，《关于对筋骨强胶囊产品认定的请示》的回复，证明许昌县公安局在许昌长生**北大药房查处的产品批号为20141203，许可证号为豫卫食字（2009）第103号筋骨强胶囊依法应按假药论处。
18、河南省卫生厅豫卫通告〔2013〕1号通告，证明豫卫食字u0026rdquo;批准文号均已全部到期自动废止。任何标注上述批准文号的均为无效批准文号。2009年6月1日之后，不再审批食品批准文号。
19、云阳县公安局立案决定书、报告书，证明云阳县公安局对唐一平等人销售筋骨强胶囊一案立案侦查。
20、赵*讯问笔录，证明王*甲购买胶囊时知道涉案胶囊是假药的事实。
21、重庆市**管理局关于对筋骨强胶囊u0026rdquo;和维肠必治胶囊u0026rdquo;等涉案产品认定的批复，证明批号为20140104的筋骨强胶囊应按假药论处的事实。
22、药品经营许可证、营业执照，证明许昌**限公司榆**大药房系合法经营。
23到案经过，证明被告人王**、张**被传唤到案，被告人冯*被抓获归案的事实。
24、前科证明，证明三被告人均无犯罪前科证明的事实
以上证据，经庭审查证、质证，足以认定。
本院认为
本院认为，本案的涉案药品泳潮牌筋骨强胶囊无有效的批准文号，未经依法检验即销售，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条按假药论处的规定，应当按假药论处，对张**的辩护人辩称无证据证明该药为假药的意见，本院不予支持。被告人王**、冯*、张**明某是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人冯*的辩护人对冯*犯罪涉案金额应认定为2箱的辩称，与本案证据相印证，本院予以支持；对其辩称冯*应为从犯的意见，本院认为冯*在明某筋骨强胶囊是假药的情况下仍然从被告人王**处积极购进，在假药的销售过程中积极参加，主动推销，在共同犯罪中起到了主要作用，应认定为主犯，故对其辩护人的辩护意见本院不予支持。被告人张**的辩护人对三被告人不是共同犯罪，被告人张**在销售的过程中对筋骨强胶囊是假药的情况不明知，不认为是犯罪的辩称，本院认为，三被告人的行为都是为了达到将从王**处购买的假药销售出去的目的，从而进行联系、有机配合，他们各自的犯罪行为都是整个犯罪活动的必要组成部分，应当认定为共同犯罪，被告人张**在供述中已经承认进购该药后就发现是假药，且以其多年的经营药品的经验应当知道该药不正规是假药，但仍然予以销售，其主观方面是明知的，故对辩护人的意见本院不予支持。尽管三被告人均为主犯，但根据他们具体的犯罪事实、情节和社会危害程度，分别判处刑罚。三被告人均无前科，其居住的社区对他们分别出具了建议适用社区矫正的意见书，三被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
裁判结果
被告人王*甲犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金75000元。
被告人冯**销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。
被告人张*甲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑八个月，并处罚金5000元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）
（缓刑的考验期，从判决执行之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
裁判日期
二〇一六年四月二十九日
