刘**与杨**、郭**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人刘**及原审被告郭银亮合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2014）新民初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨**及其委托代理人朱**、曹**，被上诉人刘**，原审被告郭银亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年3月26日，被告杨**（承包方）与正村镇安康小区（发包方代表王**）签订一份《土方施工协议》，该协议约定：发包方将位于正村镇正村和古村两村交汇处的老水库减灾改造、库区清淤、填沟造地工程承包给杨**。杨**承包后，其让郭**负责联系施工车辆进行施工，让郭**负责财务支出等。郭**联系原告刘**等人带车到工地进行施工。施工结束后，被告杨**给原告刘**出具清单，该清单显示：“汽车加油150升，干土7车、长湿土74车，挖掘机加油4716升、加班31.5小时、装车1898车。”但该清单上未约定单价。后原告刘**持此清单向被告杨**结算费用，杨**计算后扣除加油费35521元以及一定数额的生活费后支付给原告刘**35000元，原告在收取35000元后认为该数额结算过低，即诉至本院。另查明，郭**因车祸于2014年9月7日死亡。

一审法院认为

原审认为：认定合伙关系应当由两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并对各自的权利义务订立书面协议。本案中，原告刘**认为二被告与郭**之间系合伙关系，但从其提供的《土方施工协议》签订方来看，承包人只有被告杨**一人，且二被告均不认可三人之间是合伙关系，被告杨**仅承认该工程系其个人承包，因原告又无其他证据证明三人之间系合伙关系，故本院不能认定杨**、郭**、郭**之间系合伙关系。关于双方争议的单价问题，郭**联系原告施工时，双方没有订立书面合同，仅是口头约定，现郭**已亡故，原告虽然当庭提供了证人刘*、张*6人的证言证明原告与郭**约定的单价数额，但该6名证人均系郭**联系的施工人，与原告存在利害关系，且证人均未出庭作证，故对该证人证言不予采信。被告杨**辩称其与其他施工车辆结算均是按拉土中近距离每车30元、远距离每车50元的单价结算，且施工人也没有异议，本院认为杨**与其他人的结算单价是双方协商一致的结果，但原告并不认可该单价，故该结算单价不能适用于原、被告之间结算。被告杨**辩称已与原告刘**之间结算完毕，但就其提供的结算显示：“振星35000.00付清同意”，该结算单上所显示内容不能证明系原告刘**所书写，且该单据上其他人结算后均签名确认，而无原告签名确认，故对该结算单据本院不予采信。因原、被告之间未订立书面合同，法院多次组织双方调解，但双方对结算单价均无法达成一致意见，该单价又无行业标准可参考，但原告给被告施工的事实被告予以认可，且施工的工作量系被告杨**所写，故根据原、被告的报价及双方的调解意见，法院酌定拉土干土每车35元、湿土每车55元、挖掘机挖土每车32.5元、干杂活每小时315元，依据原告的工作量，费用共计75922.5元。扣除原告的加油费35521元及已支付的35000元运费后，被告杨**还应支付给原告刘**5401.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条之规定，判决如下：一、限被告杨**于本判决生效后五日内支付给原告刘**施工费用共计5401.5元；（如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）二、驳回原告刘**的其他诉讼请求。

案件受理费91元、保全费136元，共计227元，由原告刘**负担85元，被告杨**负担142元。

上诉人诉称

杨**上诉称：一审认定事实错误。被上诉人要求支付拖欠的施工费，并无证据证明其在价款数额提出的主张，原判不应当酌定价格。借郭**工程（合同以外人）所承诺的价款超出部分，与我上诉人（施工负责人）无关。上诉人作为合同施工负责人，有权确定各施工人员的工程单价，并且根据各距离远近对施工人员及运输车辆实行同工同酬，一视同仁，其他人无权干涉。一审判决酌定工程分项施工价格于法无据。一审中已经查明，被上诉人曾委托他们的代表郭**一起从发包方处直接取工程款的事实，对此事实，理应从应付款中扣除，可一审却从未认定。一审判决程序违法。一审违反证据规则的规定，在通知上诉人应诉，代替被上诉人刘**进行调查取证，导致诉辩不平衡。一审遗漏了当事人。根据被上诉人诉称，其主张郭**和上诉人属于合伙关系，尽管郭**已经死亡，那么一审也应该追加郭**的配偶或者继承人作为当事人参加诉讼。综上，请求二审法院撤销新安县人民法院作出的（2014）新民初字第2236号民事判决书第一项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费等一切费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

刘**答辩称：同意一审判决，请求维持原判。

郭银亮答辩称：同意上诉人意见。

本院查明

本院经审理对原审查明事实予以确认。庭审中，杨**申请郭**出庭作证，证明当时挖机活干完时，钱已经结算了，单价只挖，挖后装一车30元。刘**质证称：郭**不是车主，也不是司机，其说的价格不是真实的。

本院认为

本院认为：杨**上诉主张其作为施工责任人，有权确定各施工人员的工程单价，其他人无权干预，但没有提交其所主张的施工费单价获得刘**承诺的相关证据，故该上诉主张有违合同法自愿、平等的原则，本院不予支持。鉴于本案中刘**、杨**对于各自所主张的施工费单价均无确实充分的证据予以证明，且施工的工作量杨**已经签字确认，拉土分为远距离、中距离、近距离，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的相关规定和审理查明的事实确定施工费单价，并无不当，予以维持。至于杨**主张刘**曾委托郭**代表其从发包方处直接领取工程款一事，与原审查明的事实不符，不予采信。关于原审判决程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条的相关规定，原审不存在违法立案、调查取证的问题；关于遗漏当事人的问题，刘**在起诉状中没有把郭**列为被告，也没有明确提出杨**、郭**、郭**系个人合伙关系，杨**、郭**在答辩中否认其三人是合伙关系，原审判决也没有认定三人系合伙关系，故杨**关于应该追加郭**的继承人作为当事人参加诉讼的上诉请求不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日