上诉人杨**与被上诉人佟大权合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人佟大权、原审被告郭**合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）新民初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨**及其委托代理人朱**、曹**，被上诉人佟大权、原审被告郭**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年3月26日，被告杨**（承包方）与正村镇安康小区（发包方代表王**）签订一份《土方施工协议》，该协议约定：发包方将位于正村镇正村和古村两村交汇处的老水库减灾改造、库区清淤、填沟造地工程承包给杨**。杨**承包后，其让郭**负责联系施工车辆进行施工，让郭**负责财务支出等。郭**联系原告佟**等人带车到工地进行施工。施工结束后，2014年11月20日，被告杨**给原告佟**出具清单，该清单显示：“大权汽车加油2020升，拉土远距离457车、中距离265车、近距离148车；挖掘机挖土2891车、加油5955升、加班49.5小时。”但该清单上未约定单价。后原告佟**持此清单向被告杨**结算费用，杨**以拉土中近距离每车30元、远距离每车50元，挖土一车30元、加班干杂活每小时280元的单价计算，并扣除一定数额的生活费后与原告结算，原告不同意，双方因单价问题协商不成，被告未支付费用。原告诉至该院。另查明，郭**因车祸于2014年9月7日死亡。原告佟**车辆加油费用共计58218元，在施工期间，原告佟**从被告处借支35800元。

一审法院认为

原审法院认为：认定合伙关系应当由两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，并对各自的权利义务订立书面协议。本案中，原告佟**认为二被告与郭**之间系合伙关系，但从其提供的《土方施工协议》签订方来看，承包人只有被告杨**一人，且二被告均不认可三人之间是合伙关系，被告杨**仅承认该工程系其个人承包，因原告又无其他证据证明三人之间系合伙关系，故不能认定杨**、郭**、郭**之间系合伙关系。关于双方争议的单价问题，郭**联系原告施工时，双方没有订立书面合同，仅是口头约定，现郭**已亡故，原告虽然当庭提供了证人刘**、张**等6人的证言证明原告与郭**约定的单价数额，但该6名证人均系郭**联系的施工人，与原告存在利害关系，且证人均未出庭作证，故对该证人证言不予采信。被告杨**辩称其与其他施工车辆结算均是按拉土中近距离每车30元、远距离每车50元，挖土一车30元、加班干杂活每小时280元的单价结算，且施工人也没有异议，该院认为杨**与其他人的结算单价是双方协商一致的结果，但原告并不认可该单价，故该结算单价不能适用于原、被告之间结算。因原、被告之间未订立书面合同，该院多次组织双方调解，但双方对结算单价均无法达成一致意见，该单价又无行业规范可参考，但原告给被告施工的事实被告予以认可，且施工的工作量系被告杨**所写，故根据原、被告的报价及双方的调解意见，该院酌定拉土近距离每车35元、中距离每车45元、远距离每车55元，挖掘机挖土每车32.5元、干杂活每小时315元，依据原告的工作量，费用共计151790元。扣除原告的加油费及借支款后，被告杨**还应支付给原告佟**57772元。被告杨**辩称原告从郭**处领取3万元，因其未提供证据，且原告称其与郭**之间有经济纠纷，该3万元与本案无关，故该院对杨**的该辩称理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条之规定，判决如下：一、限被告杨**于本判决生效后五日内支付给原告佟**施工费用共计57772元；二、驳回原告佟**的其他诉讼请求。案件受理费1577元、保全费731元，共计2308元，由原告佟**负担400元，被告杨**负担1908元。

上诉人诉称

杨**上诉称：一、原审判决认定事实错误。佟大权主张的拖欠施工费的数额，并无证据证明，原判不应当酌定价格，酌定价格于法无据，严重损害了施工方的合法权益。郭富民所承诺的价款超出部分，与杨**无关。杨**作为合同施工责任人，有权确定各施工人员的工程单价，并且根据各距离远近对施工人员及运输车辆实行同工同酬，其他人无权干预。原审已经查明佟大权曾和他们的代表郭富民一起从发包方处直接取工程款，而且也承认从郭富民处将该款领取了3万元，理应从佟大权应付款中扣除，可原审无据采信佟大权与郭富民另有经济手续的诉称，未予认定。二、原审判决程序违法。原审法院违反证据规则，违法通知上诉人应诉，违法立案，代替佟大权进行调查取证，导致诉辩不平衡。遗漏当事人，佟大权主张郭富民与杨**属于合伙关系，尽管郭富民已经死亡，原审也应该追加郭富民的继承人作为当事人参加诉讼。请求撤销原判第一项，改判杨**向佟大权支付施工费1万元。

被上诉人辩称

佟**辩称：拉土远距离每车60元，中间50元，近距离40元，装载机一天500元，这是干活时与郭**约定的。工程结束，郭**因车祸死亡，只能找杨**结算时，杨**说的单价以前没说过，不同意按杨**说的单价结算。从郭**处取的3万元，是另一经济关系，与本案没有关系。请求驳回上诉，维持原判。

郭**辩称：同意杨**的上诉意见。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。庭审中，杨**申请郭富民的儿子郭*出庭作证，证明3万元是郭富民给了佟大权，是工程款，不是其它经济关系；申请发包方代表王**出庭作证，证明《土方施工协议》是王**与杨**签的，佟大权与郭富民一起去结算过5万元工程款；申请郭**出庭作证，证明当时挖机活干完时，钱已经结算了，单价只挖，挖后装一车30元。佟大权质证称：从郭富民处拿的3万元是另外的经济关系，不是工程款。郭**不是车主，也不是司机，其说的价格不是真实的。

本院认为

本院认为：杨**上诉主张其作为施工责任人，有权确定各施工人员的工程单价，其他人无权干预，但没有提交其所主张的施工费单价获得佟**承诺的相关证据，故该上诉主张有违合同法自愿、平等的原则，本院不予支持。鉴于本案中佟**、杨**对于各自所主张的施工费单价均无确实充分的证据予以证明，且施工的工作量杨**已经签字确认，拉土分为远距离、中距离、近距离，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的相关规定和审理查明的事实确定施工费单价，并无不当，予以维持。至于佟**曾和郭**一起从发包方代表王**处直接取工程款一事，王**的证言证明其是向郭**结算工程款5万元，并不是向佟**结算工程款；郭**儿子郭*因与所涉3万元有直接利害关系，其证言不予采信。对于杨**主张此3万元是结算的工程款，因没有相关证据予以证明，故对于杨**要求从应付佟**的施工费中扣除3万元的上诉请求，不予支持。关于原审判决程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第六十四条的相关规定，原审不存在违法立案、调查取证的问题；关于遗漏当事人的问题，佟**在起诉状中没有把郭**列为被告，也没有明确提出杨**、郭**、郭**系个人合伙关系，杨**、郭**在答辩中否认其三人是合伙关系，原审判决也没有认定三人系合伙关系，故杨**关于应该追加郭**的继承人作为当事人参加诉讼的上诉请求不能成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1494元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日