周**与河南**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周*元诉被告河南**限公司（以下简称炽盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周*元及其委托代理人马建村，被告河南**限公司委托代理人魏鹏龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年8月1日，被**公司将其宜阳灵山莲花温泉度假村别墅区外墙面砖的施工工程发包给袁*承建，后袁*于2013年9月2日退出该工程，并经被**公司同意将该工程转与原告周**，原告周**进场施工，并于2015年4月30日和被**公司项目部对原告周**所完成工程量进行了核算，包括勾缝剂材料的墙砖面积为12419.78㎡，不包括勾缝剂材料的墙砖面积为1879.84㎡，总工程价款为916316.42元，被**公司已付工程款509000元，剩余款项407316.42元一直未付。故诉入本院，请求依法判令被**公司向原告周**给付工程款407316.42元，本案诉讼费由被**公司负担。

被告辩称

被告辩称：原、被告双方没有签订书面建设工程施工合同，袁*与被**公司所签的建设工程施工合同双方并没有履行，原告周**也没有按袁*与被**公司所签合同的标准进行施工，所以袁*与被**公司所签的合同对原告周**不具有约束力；被**公司现不欠原告周**任何工程款，不论是否包含勾缝剂材料，被**公司均是按每平方米40元的标准与原告周**进行结算，原告周**施工工程质量未经验收，也未经结算。原告周**将被**公司提供的竹架板丢失，应从工程款中扣除。被**公司已付给原告周**工程款509000元，现已不欠原告周**工程款；原告周**所建工程不合格，被**公司通知其维修，其一直未维修，故被**公司不和原告周**结算工程款。

原告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：证据1，2013年8月1日袁*和被**公司签订的外墙承包协议书。用以证明，每平方米人工费为58元。证据2，2013年9月2日袁*和原告周**签订的工程项目授权委托书。用以证明，袁*所承包的工程袁*退出不干，交给原告周**实际施工，不包括勾缝剂的外墙砖施工是每平方米58元，包括勾缝剂的外墙砖施工是每平方米65元。证据3，2015年4月30日，被**公司项目部给原告周**出具的工程量清单。用以证明，原告周**是本案所涉及工程的实际施工人，工程量为14299.62平方米。证据4，计算清单一份。用以证明，原告周**施工的外墙砖工程价款是916316.42元，被**公司已付509000元，还余407316.42元未付。

对原告提供的上述证据材料，被告发表以下质证意见：对证据1，真实性无异议，但合同具有相对性，该合同并非原告周**与被**公司所签订，故对原告周**没有任何效力。由于原告周**的界入，被**公司已经与袁*解除该合同。对证据2，袁*和原告周**所签订的工程项目授权委托书对被**公司不具有任何效力，原告周**应该找袁*要工程款。对证据3，真实性没有异议，但仅是个工程量清单，并不是工程款的结算单。对证据4，这是原告周**单方计算的赔偿清单，不属于证据范畴。

被告为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：证据1，2013年11月6日被告炽**司工程部负责人李**出具的通知。证据2，2015年6月28日被告炽**司工程部给被告炽**司及财务部出具的报告单。共同用以证明，原告周**施工的工程质量不合格，被告炽**司工程部通知财务部门停止支付工程款。证据3，证人李**、董**、李**的书面证言材料和出庭证言。证人李**称2013年8、9月份，李**在韩**的办公室第一次见到了原告周**，原告周**询问别墅区外墙贴砖工程的事，韩**说已和他人签订了合同。原告周**问如何承包的，韩**让李**拿合同来他办公室。原告周**看了看合同说人工费40元每平方米他愿意承包，韩**听李**说承包人还没来施工，就说既然施工人还没进场，就把该合同解除，让原告周**承包该工程。证人董**称其本人在2013年9月份找到韩**，想以包含勾缝剂45元每平方米的价格承包该外墙砖工程，韩**说价格太高，湖北省一个姓周的愿意以无论是否包含勾缝剂均为40元每平方米的价格承包该工程，准备将工程发包给这个人。证人李**称其本人是被告炽**司土建工程师，袁*和被告炽**司签订合同后一直未进行施工，后韩**让原告周**承包该工程，听韩**说价钱说住了，是40元每平方米。这三个人的书面证言材料和出庭证言共同用以证明，原告周**施工的外墙砖工程无论是否包含勾缝剂单价均为40元每平方米。

对被告提供的上述证据材料，原告发表以下质证意见：对证据1、2，均是被告炽**司的内部通知，原告周**并不知道，原告周**仅在2015年10月接到被告炽**司的一个电话，称墙砖掉了，原告周**是在起诉被告炽**司，被告炽**司接到传票后才接到被告炽**司的电话的。上述证据具体是何时出具不清楚，真实性不予认可。原告周**在2014年4月份将工程施工完毕，后来也维修过多次，一直到被告炽**司出具工程量清单。现工程已过质量保证期，被告炽**司也早已投入使用。对证据3，被告炽**司是在2015年11月16日开庭完毕后向法院提交的证人出庭作证申请，被告炽**司提交该证据的时间超过了法律规定的举证期限。三个证人均是听说原告周**承包该外墙砖工程单价为40元每平方米。被告炽**司以证人证言的形式证明合同价款，证明力低于原告周**向法院提交的《外墙承包协议书》。三个证人所述均不属实，该三人均没有看到原告周**和被告炽**司谈合同和签订合同的过程。其中第一个证人李**说他听到原告周**和被告炽**司法定代表人韩**说40元每平方米原告周**施工，原告周**没有说过这种话。第二个证人董**是想承包该外墙砖工程，提出45元每平方米他愿意承包，后来听被告炽**司法定代表人韩**说40元每平方米湖北省一个姓周的愿意干。该证人没有见到过原告周**和被告炽**司谈合同和签订合同的过程，不排除是为了恶意竞争刻意压价的不正当的行为。故第二个证人所说也不是事实。第三个证人李**也没有见到原告周**和被告炽**司谈合同和签订合同的过程，40元每平方米的承包价是听韩**说的，并不属实。

针对原告的质证意见，被告辩驳如下：1、根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条之规定，当事人对出示的证据进行反驳要求重新举证的，人民法院应予准许。这三个证人的出庭证言与本案关系非常密切，被告炽**司在开庭后向人民法院提出申请，符合法律规定。2、三个证人出庭作证的事实是客观真实的。原告周**找韩**谈工程承诺人工费40元每平方米，这是第一个证人李**亲耳听到和看到的。第二个证人要求无论是否包含勾缝剂均为45元每平方米承包该工程，听韩**说原告周**愿意以无论是否包含勾缝剂均为40元每平方米的单价承包该工程，这符合当时的市场价，说明原告周**40元每平方米承包该工程的可信性。第三个证人李**当时作为被告炽**司的工程师，也证明听韩**说原告周**承包该工程40元每平方米的事实。三个证人的证言均真实可信。3、袁*和被告炽**司签订的《外墙承包协议书》根本没有履行。原告周**没有证据证明被告炽**司同意按照袁*与被告炽**司签订的《外墙承包协议书》的内容履行。综上，原告周**的诉讼请求缺乏证据支持，所以请求依法驳回原告周**的诉讼请求。

对原、被告提供的上述证据材料，结合法庭调查，本院分析认定如下：

本院认为

原告提供的袁*与周**签订的《工程项目授权委托书》实质是权利义务的转让，但无证据证明经被告炽盛公司同意，故《工程项目授权委托书》对被告炽盛公司不具有约束力。据此《外墙承包协议书》与本案不具有关联性，综上原告提供的证据1，2均不予认定。证据3，被告对其真实性表示无异议，经本院审查核对，对其真实性予以认定。证据4，不属证据范畴，不予分析认证。

被告提供的证据1、2，系被告炽盛公司单方出具，缺乏其他证据相印证，不予认定。证据3，三个证人的出庭证言和书面证言材料能够相互印证原告周**承包该工程无论是否包含勾缝剂单价均为40元每平方米这一事实，予以认定。

根据上述证据的分析认定，结合法庭调查，本院查明以下事实：2013年8月1日，袁*与被**公司签订《外墙承包协议书》，约定由袁*承包被**公司别墅区19栋楼外墙砖工程。袁*未履行该合同，于2013年9月2日和原告周**签订《工程项目授权委托书》将合同权利义务转让给原告周**，但无经被**公司同意。原告周**即找到被**公司想承包该工程，双方对施工单价进行了协商，口头约定无论是否包含勾缝剂，承包单价均为40元每平方米。原告周**即组织施工，于2014年4月份将该工程施工完毕。被**公司于2015年4月30日给原告周**出具的外墙砖面积清单载明：原告周**施工的包括勾缝剂材料的墙砖面积为12419.78㎡，不包括勾缝剂材料的墙砖面积为1879.84㎡，共计14299.62㎡。施工期间被**公司已付工程款的509000元。

本院认为：被**公司将其开发的别墅区外墙砖工程发包给原告周**，原告周**将外墙砖工程施工完毕后，被**公司给原告周**出具了外墙砖施工面积清单，应视为对原告周**施工的工程进行了验收。故被**公司应向原告周**支付工程款。原告周**施工的的墙砖面积为14299.62㎡。关于工程单价问题，根据三个证人的出庭证言和书面证言材料应按40元每平方米计算。综上，原告周**施工的工程款共计为571984.8元。扣除被**公司已付的509000元，被**公司还应向原告周**给付工程款62984.8元。原告周**提供的袁*与周**签订的《工程项目授权委托书》实质是权利义务的转让，但无证据证明经被**公司同意，故《工程项目授权委托书》对被**公司不具有约束力，袁*和被**公司签订的《外墙承包协议书》与本案不具有关联性。原告周**主张以《工程项目授权委托书》和《外墙承包协议书》中约定的工程承包单价计算工程款，证据不足，不予支持。被**公司关于给原告周**出具工程量清单仅证明原告周**施工工程量，并不能证明原告周**施工工程质量合格的辩称，因不符合建筑行业惯例，故对其辩称，本院不予采信。被**公司关于原告周**将材料丢失因而不付余欠工程款的辩称，无证据证明，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告河南**限公司于本判决生效之日起十日内向原告周**给付工程款62984.8元；

二、驳回原告周**其他诉讼请求。

如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费7410元，由原告周**负担5410元，被告河**限公司负担2000元。

如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月三日